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关于构建我国公证证据法的初步认识/李新辉

时间:2024-06-04 01:40:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9371
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关于构建我国公证证据法的初步认识

李新辉
(湖北省宜昌市公证处 宜昌 443000)

如果从体系结构上进行分析,我们可以把公证法进一步划分为公证实体法、公证程序法和公证证据法三个组成部分。公证实体法主要是《中华人民共和国公证暂行条例》(以下简称《公证暂行条例》)和即将通过的《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)以及其他法律法规中有关公证的实体法律规范。公证程序法主要是《公证暂行条例》、将来的《公证法》、《公证程序规则》和一系列有关特殊公证事项的具体公证细则、规则、办法等有关公证的程序法律规范。公证证据法是指有关公证证明活动的法律规范的总称,是公证人员和当事人运用证据证明公证案件中待证事实时应当遵循的法律规范,属于非诉讼证据法的范畴。公证证据法在公证法律体系中具有十分重要的法律地位,是特殊的和专门的公证程序法,在理论上完全有必要单独加以规定,但目前尚无系统的、成文的规范可供操作和研究。
笔者认为,应当以我国的公证职能、公证特征和公证模式作为基本出发点,借鉴普通证据法的研究成果,结合我国公证领域的实际情况和民商实体法、民事诉讼法中的相关规定,首先搭建起我国公证证据法的基本架构,让公证员在基本统一和规范的自由心证基础之上进行公证证明活动,以便有效地防止和杜绝随意的、不规范的证明行为。当前,这对提高我国整体公证质量水平,树立公证行业的诚信形象,更显得十分必要。
公证证据法的研究,脱离不了我国公证“证明事实,适用法律”的基本职能、实质公证特征和职权式的当事人主义模式,这些是我们研究公证证据法时必须首先考虑的前提和现实基础。以下,笔者以公证员为本位,谈谈构建我国公证证据法的一些看法。

一、公证证据法的职能和作用
《公证暂行条例》第二条规定“公证是国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性,以保护公共财产,保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。” 《公证法(草案)》(二审草案,下同)第二条规定“公证是公证机构根据公民、法人或者其他组织的申请,依法定程序对合法、真实的民事法律行为、有法律意义的事实和文书予以证明的活动。”
从上述规定可以看出,我国公证的基本职能是:证明事实,适用法律。我国公证实际上包括形式公证(认证)和实质公证两大组成部分,而以实质公证为主要特征。形式公证(认证)主要是证明事实—证明真实性,比如签名印鉴属实、复印件与原件相符,而实质公证则不仅需要证明事实,而且需要适用法律—证明合法性,比如继承权公证、合同(协议)公证就得分别适用《继承法》和《合同法》。适用法律主要是公证法或公证的实体法方面的职能,笔者在本文中不做深入讨论。公证证据法是公证法的组成部分,因此,公证证据法的基本职能与公证法或公证的基本职能是一致的,体现的是公证法或公证的程序法方面的职能。公证证据法的职能,就是“证明事实和确认事实”。关于公证确认事实的职能,下面会专门予以论述。
公证证据法具有以下作用:
1、保障当事人在公证法律关系中的主体地位和权利,并督促其履行相应的公证义务和承担相应的法律责任。在公证法律关系中,当事人是申请人,享有申请权、撤消申请权、证据收集权、举证权、陈述权、请求权等等公证权利,同时应当履行如实陈述、如实举证的公证义务,并且应当对其所做陈述和所提供证据的真实性、完整性和充分性负责,否则,应当承担因其虚伪陈述、举证或者举证不能所造成的拒绝公证、终止公证等法律后果。公证证据法正是通过规定当事人在公证证明活动中的具体权利、义务和责任规范,来保障其正确行使证明权利、履行证明义务、承担证明责任,从而行使和保护其民事权利、履行相应的民事义务。
2、约束公证员的公证证明行为,确保公证员切实执行公证程序,依法行使公证权。公证证据法中,有相当部分的规范是针对公证员的公证证明行为设置的,其目的就是要让公证员按照统一、明确的证据规范和程序规范,来完成公证证明活动。
3、为出证提供正当程序和根据。严格执行公证证据法,可以确保公证员是在经过当事人举证和公证员取证、查证、采证程序之后才确认相关公证事项的真实性,并在此基础上出具公证书,这样才能保证公证书自身的真实性和合法性,实现公证“证明事实,适用法律”的基本职能。

二、公证证据法的模式
依据《公证暂行条例》第二条和《公证法(草案)》第二条的规定以及《公证暂行条例》第十六条第一款 “当事人申请公证,应当亲自到公证处提出书面或口头申请”的规定,可以看出,我国的公证是以当事人的申请为基础的,即“不请不证”。结合《公证暂行条例》第十九条“公证处对当事人提供的证明,认为不完备或有疑义时,有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查,索取有关证件和材料。有关单位、个人有义务给予协助”的规定、 《公证程序规则》第二十二条第一款“公证人员应当通过询问证人、调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式,认真收集证据”的规定、《公证程序规则》第二十五条“公证处认为当事人提供的证据材料不完备或有疑义的,应通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查索取有关证明材料,并有权到现场作实地调查”的规定,以及《公证法(草案)》第二十七条“公证机构应当对申请公证的事项以及有关材料的真实性进行核实,或者委托异地公证机构代为核实,有关单位或者个人应当予以协助”的规定,可以看出,我国的公证又具有相当浓厚的职权主义色彩。总的来看,我国现行公证的基本模式是以当事人主义为主的职权式的当事人主义模式。
相应的,公证证据法的模式同样应当是职权式的当事人主义模式。尤其对于实质公证来讲,应当强调当事人也是公证证明的主体,当事人在特定事项的公证证明活动中起主要作用,公证的启动因其申请而开始,公证的终止以其撤消申请或举证不能而发生,公证员则应当像法官一样处于被动和中立地位,其职能是对当事人提供的证据材料加以审查判断,审查证据的证明能力,判断证据的证据力,依据事实和法律对当事人所申请的公证事项从公证证明或公证确认的角度给出公证结论。公证员只是在法律有特别规定的情况下,比如在核实证据时依职权调查取证,在当事人故意做虚伪陈述、提供虚假证据材料时和其他法定情况下依职权终止公证。
我国法律体系在传统上属于大陆法系,我国公证以实质公证为主,社会现阶段还没有建立完善的人事和户政档案系统及民商事登记系统,加上当事人诚信度不够高的公证实际状况,目前还难以实行完全当事人主义的公证模式,所以,有必要继续实行以公证职权做补充的职权式的当事人主义的公证模式,相应地,公证证据法的模式仍有必要实行职权式的当事人主义模式。

三、公证证据法的体系
公证证据法的体系包括公证证明体系、公证证据体系这两个子体系。
公证证明体系侧重于公证证明的理论性问题,主要包括公证证明的主体、客体、责任、标准、规则等内容。公证证据体系侧重于公证证明的实务性问题,主要包括公证证据的属性、种类、分类、取证、查证、采证等内容。

四、公证证明体系的基本架构
在讨论公证证明体系之前,应首先明确“证明”和“自由心证”这两个概念。
证明,从字面上解释就是“据实以明真伪”。从法律层面上来理解,证明就是用证据来表明或说明某未知事实的存在与否①。相应的,公证证明的概念可以表述为:在公证案件中,用证据来表明或说明待证事实的存在与否。
何家弘教授认为,应当将证明和查明区分开来。查明是让自己明白,证明是让别人明白。查明不等于证明,因为证明涉及到证明责任的问题,下面将进一步加以说明。在公证证明活动中强调证明和查明的不同,有助于公证员在某些特定类型的公证案件中认清自己的职责是查明和确认案件事实,而不是代替当事人去证明案件事实。
在诉讼和证明领域,世界上很多国家都已经在不同程度上接受了自由心证的思想。心证,即内心确信。作为一种证据制度,自由心证是指证据的取舍及其证明力,由法官或陪审团根据自己的理性和良心自由判断,形成确信并依此认定案情的证据制度②。
自由心证的核心思想是给予法官审查判断证据的自由,强调法官对其根据证据认定的案件事实应该达到“内心确信”的程度。牛津大学的乔纳森·科恩教授指出:自由心证制度的合理性有客观性的要求,要求事实裁判者排除主观偏见、个人好恶及其他主观因素的干扰。自由心证所依据的不再是少数已经事先规定好的标准,而是范围更广的关于我们可能会因之改变意见的具体情况的标准,而这些标准都具有客观性,包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准③④。
自由心证决不是什么唯心主义的证据理论。无论是作为一种证据思想还是一种证据制度,自由心证的价值在于其指出了具有科学性和可操作性的如何证明和怎样证明的途径,值得我国证据法学界认真学习和借鉴,公证证据法的研究也不例外。
在公证证明活动中,公证员是某些公证事项的案件事实的证明者,是另一些公证事项的案件事实的确认者,公证员交替承担着证明责任和确认责任,因此,公证员与证明和自由心证有着天然的联系。
根据一般的证明理论,结合我国公证的实际情况,笔者按照一分为二的分析方法,认为公证证明体系应当明确以下内容。
1、公证证明主体
证明主体是指应当由谁去证明,换言之,证明主体就是承担证明责任的主体。
决不能简单地、想当然地说公证证明主体就是公证员,因为这种认识是模糊的、片面的和十分有害的。对公证证明主体必须区分公证事项的两种类别或者说两种时态,分别加以考察。
通过研究公证制度在欧洲的发展历史,我们可以看出,公证行为的真实性仅限于公证人亲眼所见和听到的事项,或者换句话说,这种公证行为的真实性仅限于那些公证人实际上直接介入的在审判过程中双方当事人之间的有关事务⑤。
因此,对那些相对于公证员属于亲历的、即时性一类的公证事项(包括形式公证、保全证据公证、现场监督公证和在公证员面前签署的合同(协议)公证)来讲,公证证明主体自然是公证员,公证员的角色是现场目击的公共证人,其职责是证明其亲眼所见法律事实和法律行为的真实性和合法性。
而对那些相对于公证员属于既往的、非亲历性一类的公证事项来讲,公证证明主体并不是公证员,而应当是当事人,因为公证员并没有亲眼目睹过去已经发生的事实和行为,不可能充当任何意义上的证人,此时公证员的角色发生了转换,公证员不再是公共证人而是准法官,当事人应当提供证据来证明其所主张事实和行为的真实性,公证员则与法官类似,其职责是被动和中立地对当事人提供的证据加以审查判断,审查证据的证明能力大小,判断证据的证据力强弱,依据法律和事实对当事人所主张事实和行为的真实性从公证确认的角度作出公证证明。这一点,在继承权公证中表现得最为明显。
在既往的、非亲历性一类的公证事项中,公证已经不是一般意义上的公证证明,公证已经承担了一部分法院的确认职能—这种职能与公证人是脱胎于古罗马法庭的书记官并最终承担了法庭的非诉讼事务有着密不可分的历史渊源—确认事实、确认法律关系、确认民事权利。比如,出生公证、结婚公证、退休公证、学历公证、死亡公证等,确认的都是过去发生的事实和行为;亲属关系公证,确认的是过去已经存在的人身法律关系;继承权公证最为复杂,确认的是过去已经发生的被继承人死亡的事实、过去已经存在的继承人与被继承人之间的亲属关系以及从被继承人死亡开始就已经存在的继承人的继承权利。
从时态上来看,亲历的、即时性的公证事项可以视为现在时,既往的、非亲历性的公证事项可以视为过去时。因此,可以说:现在时的公证事项,公证证明主体是公证员,而过去时的公证事项,公证证明主体是当事人。换言之,公证员的职责,只能是“证明现在,确认过去”。
在既往的、非亲历性的公证事项中,强调“公证员不是公证证明主体而当事人才是公证证明主体”十分重要,这有助于打破已经不符合我国公证实际的完全职权主义的公证模式,改变公证员承担全部证明责任的不合理状况,恢复当事人主义的公证本来面目,区分不同类型的公证事项以重新划分公证证明责任,让当事人和公证员科学地、合理地分担公证证明责任。
前已述及,我国目前还难以实行完全当事人主义的公证证据法模式,还有必要实行职权式的当事人主义的公证证据法模式,公证员依据公证职权所做的调查取证在现阶段仍然显得必不可少,公证员仍然需要承担一部分民事侦探的职能。但是必须明确指出,即使在职权式的当事人主义的公证模式下,公证员在既往的、非亲历性的公证事项中的调查取证,不是代替当事人举证,而是辅助的、补充的和核实性质的审查、确认行为,此时公证员的主要职能是进行民事推理和民事确认。
2、公证证明客体
证明客体又称证明对象或证据标的。诉讼法意义上的证明客体,是指由实体法律规范所确定的、对诉辩请求产生法律意义的、应当由当事人提供证据加以证明的未知的、待证的要件事实。程序法事实和证据事实不能成为证明客体,证明客体是与当事人在实体法上的权利主张相联系的实体法事实。如果把非诉讼法意义上的证明客体也包括在内,则证明客体就是指要用证据来表明或说明的案件事实。证明客体是证明的中心环节。
公证证明客体是一种非诉讼的证明客体,是指法律事实、法律行为和具有法律意义的文书的真实性或者真实性与合法性。
一般地讲,法律事实,比如出生和死亡,只需要证明其存在与否,并不存在是否合法的问题,所以法律事实的公证证明客体就是该法律事实的真实性。而对法律行为和具有法律意义的文书来讲,比如设立遗嘱和所立遗嘱本身,则既存在是否真实的问题也存在是否合法的问题,所以法律行为和具有法律意义的文书的公证证明客体就是该法律行为和具有法律意义的文书的真实性与合法性。

大同市城市房地产交易管理条例

山西省大同市人大常委会


大同市城市房地产交易管理条例

(2008年4月25日大同市第十二届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过 2008年7月31日山西省第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议批准)


第一章 总 则

  第一条 为加强城市房地产交易管理,规范城市房地产交易行为,保护交易当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《山西省城市房地产交易管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 在本市城市规划区国有土地范围内进行房地产交易和房地产中介服务,实施房地产交易管理,应当遵守本条例。
  本条例所称房地产交易,是指城市各类房屋及其附属设施连同相关土地权属依法转让、抵押、租赁的行为。
  第三条 房地产交易,应当遵循自愿、合法、公平和诚实信用的原则。
  第四条 房屋及其附属设施转让、抵押时,该房屋及其附属设施占用范围内的土地使用权一并转让、抵押;土地使用权转让、抵押时,该土地上的房屋及其附属设施一并转让、抵押。
  房地产交易应当在政府依法设立的房地产交易市场进行,不得违法进行私下交易。
  第五条 市、县人民政府房产行政主管部门和国土资源行政主管部门,按照各自职责负责本行政区域内城市房地产交易的管理工作。
  市、县房产交易、产权等相关管理机构负责房屋交易的日常管理工作;市、县国土资源交易管理机构负责土地交易的日常管理工作。
  市、县(区)人民政府其他有关部门协同做好城市房地产交易的管理工作。
  第六条 市、县(区)人民政府及其相关部门应当加强房地产价格调控,实施房地产交易公开管理,公示房地产交易程序、收费项目和标准,向社会提供公开、安全、便捷、高效的服务。

第二章 房地产转让

  第七条 房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、交换等合法方式将其房地产转移给他人的行为。包括下列情形:
  (一)买卖、交换、赠与房地产的;
  (二)以房地产投资与他人成立企业法人,房地产权属发生变更的;
  (三)因企业被收购、兼并、合并或分立,房地产权属随之转移的;
  (四)一方提供土地使用权,另一方或多方提供资金,合资、合作开发经营房地产而使房地产权属发生变更的;
  (五)以房地产抵债的;
  (六)法律、法规规定的其他转让情形。
  第八条 有下列情形之一的房地产,不得转让:
  (一)不符合本条例第十五条规定的条件的;
  (二)依法查封或以其他形式限制房地产权利的;
  (三)依法收回土地使用权的;
  (四)共有房地产未经其他共有人书面同意的;
  (五)预售商品房未取得商品房预售许可证的;
  (六)权属不明或有争议的;
  (七)未依法登记领取权属证书的;
  (八)法律、法规规定禁止转让的其他情形。
  第九条 建筑设计为独立成套的住宅不得分割转让,配套使用的附属设施、设备及共用部位不得单独分割转让。
  第十条 房地产转让时,应当签订书面转让合同。合同应当载明下列内容:
  (一)双方当事人的姓名或者名称、住所;
  (二)房地产权属证书名称和编号;
  (三)房地产座落位置、面积、四至界限;
  (四)房屋平面布局、结构、建筑质量及配套设施等状况;
  (五)土地使用权取得的方式及年限;
  (六)房地产的用途或使用性质;
  (七)成交价格及支付方式;
  (八)房地产交付使用时间;
  (九)违约责任;
  (十)双方约定的其他事项。
  第十一条 实行房地产成交价格申报制度。
  房地产权利人转让房地产,应当如实申报成交价格,不得瞒报或者作不实的申报。
  第十二条 房地产转让应当办理转移登记。转移登记按照下列程序办理:
  (一)当事人签订书面转让合同;
  (二)办理房屋交易手续。自转让合同生效之日起30日内,当事人持房屋所有权证书、土地使用权证书和契税完税凭证、不动产发票、当事人身份证件、转让合同文本、产权登记审核图纸等有关材料,向房屋所在地房产交易管理机构提出办理交易手续的申请,房产交易管理机构在当日内作出是否受理的答复。决定予以受理的,自同意受理之日起15个工作日内办结交易手续;
  (三)办理房屋权属登记。当事人持房屋转让契约和前项规定的有关材料到房屋产权管理机构办理房屋所有权转移登记,房屋产权管理机构自受理之日起15个工作日内办结登记,核发房屋所有权证书;
  (四)办理土地使用权登记。当事人持变更后的房屋所有权证书、原土地使用权证书、当事人身份证件等材料到国土资源交易管理机构办理土地使用权登记。国土资源交易管理机构自受理之日起15个工作日内办结登记,核发土地使用权证书。
  第十三条 个人已购公有住房首次上市出售办理转移登记的,在补缴土地出让金或相当于土地出让金的价款,并缴纳相关税费后,按以出让方式取得土地使用权的商品住房办理产权登记。
  第十四条 经济适用住房是解决城市低收入家庭住房困难具有保障性质的政策性住房。
  个人已购经济适用住房拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年,不得直接上市交易。购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的,由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。
  购买经济适用住房满5年,购房人上市转让经济适用住房的,应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款。具体交纳比例由市人民政府确定,政府可优先回购;购房人也可以按照政府所定的标准向政府交纳土地收益等相关价款后,取得完全产权。
  第十五条 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:
  (一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;
  (二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋在建工程的,完成开发建设投资总额的25%以上;属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。
  转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
  第十六条 以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金及相关税费。
  以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定,决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定,将转让房地产所获收益中的土地收益及相关税费上缴财政或者作其他处理。
  第十七条 商品房预售应当符合下列条件:
  (一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;
  (二)持有建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证和建筑节能设计认定书;
  (三)已落实市政公用和公共设施的配套计划;
  (四)完成建筑物主体工程三分之一以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;
  (五)已在商品房所在地房产行政主管部门办结商品房预售登记,取得商品房预售许可证。
  商品房预售应当在商品房所在地银行开设专用账户,预售款必须用于预售项目的工程建设。
  第十八条 预售商品房的,预售人应当自办结商品房预售许可证明之日起30日内,持土地使用权证书和商品房预售许可证,向国土资源交易管理机构申请商品房预售土地登记,领取商品房建设用地的宗地分割转移登记证明,并将宗地分割转移登记证明的用途告知商品房预购人。
  第十九条 商品房预售应当签订预售合同。商品房预售人应当在预售合同签订之日起30日内,将预售合同报商品房所在地房产交易管理机构和国土资源交易管理机构登记备案。
  房产行政主管部门应当实行商品房预售合同网上登记备案管理。
  商品房预购人可以到房屋产权管理机构办理预告登记。
  第二十条 商品房现售,除符合本条例第十七条第一款第(一)、(二)、(三)项规定外,还应当符合下列条件,并向商品房所在地房产行政主管部门备案:
  (一)已通过竣工验收;
  (二)前期物业服务已经落实;
  (三)供水、供电等配套设施能够使用,具备入住条件 ;
  (四)拆迁安置已经落实。
  第二十一条 商品房销售按建筑面积或者套内建筑面积计价。当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理办法。合同未约定的,按以下办法处理:
  (一)面积误差在3%以内(含3%)的,据实结算房价款;
  (二)面积误差超出3%时,买受人有权退房。买受人退房的,房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将已付房价款退还买受人,同时支付相应利息。买受人不退房的,产权登记面积大于合同约定面积时,面积误差在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足,超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担,产权归买受人;产权登记面积小于合同约定面积时,面积误差在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人,超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。
  当事人对商品房实际交付的面积与合同约定的面积有异议的,可以委托具有相应测绘资质的机构进行测绘。
  第二十二条 房地产开发企业向买受人交付商品房时,应当提供商品房质量保证书和使用说明书,并应当自交付使用之日起30日内,协助买受人办理房屋权属登记和土地使用权登记。
  第二十三条 商品房销售广告和宣传资料应当真实、合法,不得进行虚假广告宣传。对商品房销售广告和宣传资料中明示的事项,买受人有权要求房地产开发企业在销售合同中载明。
  商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证批准文号。
  未取得商品房预售许可的建设项目,不得发布预售广告。
  第二十四条 商品房交付使用后,交付的商品房与设计图纸、合同约定、样板房及说明的情况不一致的,或经具有相应资质的工程质量检测机构鉴定,确属主体结构质量不合格的,买受人有权退房;给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。
  第二十五条 下列房地产可以委托拍卖机构拍卖:
  (一)依法没收或强制收购需拍卖的房地产;
  (二)人民法院裁定、判决需拍卖的房地产;
  (三)因抵押处分需拍卖的房地产;
  (四)因清偿债务需拍卖抵债的房地产;
  (五)法律、法规规定的其他情形。
  处分以划拨方式取得土地使用权的房地产的拍卖所得价款,应当首先缴纳土地使用权出让金或相当于土地使用权出让金的价款。
  第二十六条 实行新建商品房预售资金、存量房屋交易资金的监管制度,保障房地产交易当事人交易资金的安全。资金监管的具体办法由市人民政府规定。
  
第三章 房地产抵押

  第二十七条 房地产抵押,是指抵押人将其合法的房地产以不转移占有方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
  第二十八条 房地产抵押,应当签订书面抵押合同。抵押合同应当载明下列内容:
  (一)双方当事人姓名或者名称、住所;
  (二)主债权的种类、数额;
  (三)抵押房地产的数量、质量、面积、地址、权属等情况;
  (四)抵押房地产的价值;
  (五)抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任及意外损毁、灭失的责任;
  (六)债务人履行债务的期限;
  (七)抵押担保的范围;
  (八)违约责任与争议解决方式;
  (九)抵押合同订立的时间和地点;
  (十)双方约定的其他事项。
  第二十九条 抵押当事人应当自抵押合同签订之日起30日内,到房地产所在地房产行政主管部门和国土资源行政主管部门的登记机构办理抵押登记。
  对符合条件的,登记机构自受理之日起10个工作日内办结登记。
  第三十条 办理房地产抵押登记,应当提供下列材料:
  (一)当事人的身份证件或主体资格证明;
  (二)抵押登记申请书;
  (三)主合同和抵押合同;
  (四)房屋所有权证书和土地使用权证书,共有的房屋还应当提供其他共有人同意抵押的证明;
  (五)可以证明房地产抵押价值的评估报告书或其他资料;
  (六)登记机关认为必要的其他文件。
  第三十一条 下列房地产不得设定抵押:
  (一)属本条例第八条所列(一)至(六)项情形之一的;
  (二)用于教育、医疗卫生和其他社会公益事业的房地产;
  (三)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;
  (四)法律、法规规定不得抵押的其他房地产。
  第三十二条 抵押房地产的价值可由具备房地产价格评估资质的中介机构进行评估,也可由抵押当事人协商约定。
  第三十三条 抵押已出租的房屋,抵押人应当告知抵押权人,同时书面告知承租人。原房屋租赁合同继续有效。
  第三十四条 经抵押权人同意,抵押的房地产可以转让或者出租。
  抵押房地产转让或者出租所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
  第三十五条 以在建工程抵押的,其担保的债权不得超出该房地产项目完工部分的价值。核定已完工部分的价值,应当扣除已预售部分和已抵押部分的价值。
  已抵押的在建工程预售时,应当经抵押权人同意,并将抵押事实告知预购人。
  以在建工程抵押的贷款,必须用于该项工程建设。
  第三十六条 以预购的商品房抵押的,应当符合下列规定:
  (一)商品房开发项目符合转让条件并取得预售许可;
  (二)预售的商品房未在以在建工程设定抵押的范围。
  第三十七条 抵押合同发生变更或者抵押关系终止时,抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内,到原登记机构办理变更或者注销抵押登记。
  对符合条件的,原登记机构应当自受理之日起10个工作日内办结变更和注销登记。
  第三十八条 有下列情形之一的,抵押权人有权要求处分抵押的房地产:
  (一)债务履行期满,抵押权人未受清偿的,债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的;
  (二)抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的,或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的;
  (三)抵押人被依法宣告解散或者破产的;
  (四)抵押人违反抵押合同约定,擅自处分抵押房地产的;
  (五)抵押合同约定的其他情况。
  第三十九条 同一房地产设定两个以上抵押权的,以抵押登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。
  第四十条 处分抵押的房地产时,可以将土地上新增的房屋与抵押的房地产一并处分,但对处分新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。
  第四十一条 处分以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押时,应当在从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金及相关税款后,抵押权人方可优先受偿;不缴纳的,不得处分所得价款。
  第四十二条 处分抵押房地产所得价款,按下列顺序分配:
  (一)以划拨方式取得土地使用权的房地产,缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款;
  (二)支付抵押房地产应缴纳的税费;
  (三)支付处分抵押房地产的费用;
  (四)偿还抵押权人债权本息及支付违约金;  
  (五)赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害;
  (六)剩余部分退还给抵押人。  
  处分抵押房地产所得价款不足以支付债务、违约金、赔偿金时,抵押权人有权向债务人追索不足部分。
  
第四章 房屋租赁
  
  第四十三条 房屋租赁,是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。
  第四十四条 房屋出租或转租,应当签订书面租赁合同,约定租赁价格、用途、期限、房屋修缮责任、变更和解除合同的条件、转租约定、违约责任等条款,明确双方当事人的权利和义务。
  签订房屋转租合同,应当符合原租赁合同的约定并征得原出租人的同意。
  第四十五条 下列情形的非住宅用房应当纳入房屋租赁管理:
  (一)以联营、承包等名义提供房屋给他人使用,取得固定收益或者分成收入而不承担经营风险的;
  (二)以柜台、摊位等方式将房屋分割提供给他人使用,由使用人支付约定租金的;
  (三)酒店(旅社、饭店、宾馆、招待所等)将其客房或者其他房屋提供给他人作为固定办公或者经营场所,并经工商登记为注册地址,由使用人支付约定租金的;
  (四)以其他方式变相出租、转租房屋的。
  第四十六条 有下列情形之一的房屋不得出租:
  (一)属本条例第八条所列(二)至(七)项情形之一的;
  (二)属于违法建筑的;
  (三)不符合安全标准的;
  (四)不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的;
  (五)法律、法规规定不得出租的其他情形。
  第四十七条 房屋租赁实行登记备案制度。
  签订、变更、终止租赁合同,当事人应当自签订书面租赁合同之日起30日内,持房屋租赁合同、房屋所有权证、当事人身份证,到房屋所在地房产交易管理机构办理备案登记,领取房屋租赁登记证明。
  公有住房和廉租住房的租赁按照国家和省有关规定执行。
  第四十八条 房屋所有权人以营利为目的,将在以划拨方式取得土地使用权的国有土地上的建成房屋出租的,应当将租金中所含土地收益上缴财政。
  第四十九条 租用房屋从事生产、经营活动的,工商部门应当在办理营业执照时查验房屋租赁登记证明;租用房屋用于居住的,房屋租赁登记证明可作为公安机关暂住人口管理的依据。
  
第五章 房地产中介服务
  
  第五十条 房地产中介服务是房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪活动的总称。
  第五十一条 设立房地产中介服务机构,应当领取营业执照,并应当具备规定数额的资金、固定的经营服务场所、规定数量的专业人员等条件。从事房地产价格评估的机构,还应当取得房地产估价机构资质证书。
  房地产估价、经纪执业人员,应当依照国家规定取得相应的从业资格证书,并办理注册。
  第五十二条 房地产中介服务机构应当在取得营业执照后30日内,到房产行政主管部门和国土资源行政主管部门备案。
  房产交易管理机构负责房产中介服务机构的日常监管工作。
  第五十三条 办理房地产中介业务,应当签订中介服务合同,约定中介服务项目的内容、交易结算资金交付的条件和方式、合同履行期限、收费金额、违约责任和纠纷解决方式等条款。
  第五十四条 房地产中介服务机构从事中介活动,应当根据委托查验有关资料,勘验现场。委托人提供的资料不符合规定的,中介服务机构应当拒绝委托。
  第五十五条 房地产中介服务机构及其执业人员不得有下列行为:
  (一)伪造、涂改、转让、租借中介服务资格证书、备案证明、注册执业证书、执业专用章;
  (二)索取、收受委托合同以外的酬金或其他财物,或者利用工作之便牟取其他不正当利益;
  (三)在两个以上房地产中介服务机构注册执业;
  (四)允许他人以自己的名义从事房地产中介服务;
  (五)与一方当事人串通损害另一方当事人利益;
  (六)冒用客户的名义签订房地产交易合同或者委托代理合同;
  (七)向委托人隐瞒房地产成交价格,获取非法交易差价;
  (八)发布虚假房地产广告和信息,骗取中介服务费;
  (九)法律、法规规定禁止的其他行为。
  第五十六条 由于房地产中介服务机构的过错,致使房地产交易合同不能如期履行的,中介服务机构应当向委托人退还已收取的费用;给委托人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

第六章 法律责任
  
  第五十七条 违反本条例第十二条规定,未办理转移登记手续的,由市、县房产行政主管部门和国土资源行政主管部门责令其限期办理。
  第五十八条 违反本条例第十五条第一款规定转让土地使用权的,由市、县国土资源行政主管部门没收违法所得,可以并处违法所得5%以上50%以下的罚款。
  第五十九条 违反本条例第十六条规定转让房地产的,由市、县国土资源行政主管部门责令缴纳土地使用权出让金,没收违法所得,可以并处违法所得10%以上50%以下的罚款。
  第六十条 违反本条例第十七条第一款规定,未取得商品房预售许可证擅自预售商品房的,由市、县房产行政主管部门责令其停止违法行为,没收违法所得,可以并处已收取预付款1%以下的罚款。
  第六十一条 违反本条例第二十三条规定,发布商品房销售虚假广告的,由市、县(区)工商行政主管部门依法处罚。
  第六十二条 违反本条例第四十六条、第四十七条规定,不符合出租条件而出租的,由市、县房产行政主管部门责令其停止出租;符合出租条件但未办理租赁备案登记的,由市、县房产行政主管部门责令其限期办理。
  第六十三条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由市、县(区)有关行政主管部门给予处罚:
  (一)房地产中介服务人员未取得房地产中介资格擅自从事房地产中介业务的,责令其停止房地产中介业务,没收违法所得,并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;
  (二)违反本条例第五十五条第(一)项规定的,责令其改正,可以并处1万元以下的罚款;
  (三)违反本条例第五十五条第(七)项规定的,责令其改正,没收违法所得,可以并处违法所得1倍以上2倍以下的罚款。
  第六十四条 房产行政主管部门、国土资源行政主管部门及其相关管理机构的工作人员在房地产交易管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
第七章 附 则
  
  第六十五条 在城市规划区外国有土地范围内从事房地产交易活动,实施房地产交易管理,参照本条例执行。
  第六十六条 本条例自2008年9月1日起施行。





法律援助若干问题探讨


自前司法部长肖扬1994年1月3日在一份律师工作材料上第一次正式提出建立中国特色法律援助制度的设想以来,我国法律援助制度从无到有,从小到大。有关法律援助的地方性法规和规章大量出台。2003年7月21日,国务院适时颁布了《法律援助条例》,规定经济困难的标准由省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域经济发展状况和法律援助事业的需要规定。目前,各个地方规定的经济困难标准都是参照当地最低生活保障线执行,这样的标准有其不合理之处。生活在最低保障线以上、却又尚未达到小康水平贫民阶层,遇到法律纠纷但无力聘请律师的现象大量存在。为了改变法律援助在我国为“赤贫阶层”所享有的“特权”这一异常现象,适当扩大法律援助受援层面,保障所有真正需要帮助的人都能顺利进入诉讼程序,我国应规定更为科学的经济困难标准,并建立相应的配套保障机制。

一、法律援助制度的起源、发展和现状
对法律援助的定义,期刊及论著表述不尽一致。在英国,法律援助被定义为:“在免费或者收费很少的情况下,对需要专业性法律帮助的穷人所给予的帮助。”在我国,法律援助是指在国家设立的法律援助机构的指导和协调下,律师、公证、基层法律工作者等法律服务人员为经济困难或特殊案件的当事人给予减、免收费提供法律帮助的一项法律制度。法律援助实质上是国家通过制度化的形式,对法律服务资源进行再分配,以保障包括社会弱势群体在内的所有公民不因经济能力、生理缺陷、文化程度、社会地位等因素所限制而平等地获得法律服务,达到法律上的真正平等,从而实现社会公平。
法律援助在西方社会产生和发展的历史,经历了一个最初由律师自发地对穷人提供免费法律帮助的慈善行为,逐步演化成国家为保障其贫弱公民实现必要诉讼权利的国家行为的过程。它起源于15世纪的英国。17、18世纪以后,随着近代资产阶级律师制度的产生,一些民间组织如宗教团体、慈善机构开始有组织地向贫弱者提供法律援助。随着19世纪末20世纪初资产阶级人权观念的确立,法律援助作为人人都享有的一项政治权利,在世界各国逐渐得到了确认。
二战以后,法律援助已发展和演变成为以国家义务、政府职能为基础的现代法律援助制度。
现代法律援助制度主要有以下三个特征:
(一)国家通过立法明确规定提供法律援助是国家责任,法律援助的具体实施纳入了法律化、制度化的轨道。如英国的《获得司法公正法》及其配套的十几个单行法律援助条例等,美国的《法律援助公司法》等。香港的《法律援助条例》和《法律援助服务局条例》,就是分别对法律援助和法律援助机构做出的专门立法。
此外,法律援助的国家责任还被规定在《公民权利和政治权利国际公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》、《关于律师作用的基本原则》等一系列国际文件中。
(二)法律援助机构、法律援助人员由国家出资并管理
就刑事法律援助而言,各国主要由政府专设的法律援助机构的公职律师来承担,或者由政府专设的法律援助机构指定、委托私人律师来承担。
刑事法律援助以外的援助活动,主要有三种模式:一是国家机关设立由专职律师组成的公共法律援助机构承担法律援助。二是由私人组织和私人律师在国家宏观控制下提供法律援助。三是混合型的,即前两种模式的并行实施,法律援助机构既包括国家设立的机构,也包括私人团体,法律援助人员既包括公职律师也包括私人律师。
在组织管理法律援助的机构上,各国大体上有三种类型:一是政府机构管理。二是由非政府组织管理,管理经费主要由国家拨付。三是由政府机构和非政府组织共同管理。
(三)建立了符合本国国情的法律援助资金供给制度,使法律援助制度的实施具有较为稳定的经济保障。世界各国的法律援助均得到了政府的拨款支持,只是程度上存在差异而已。
从现代法律援助制度以上三个特征可以看出,现代法律援助制度最主要的标志是政府通过立法,确立国家承担提供法律援助责任,并对法律援助机构和人员进行有效的管理。
二、我国法律援助现状及存在问题
经过近十年的努力,我国法律援助从无到有,从小到大。截至2003年6月底,全国共建立各级法律援助机构2642个,有专职法律援助人员8899人,其中,近50%有律师资格。除法律援助机构的专职人员提供一定数量的法律援助外,律师、公证员、基层法律服务工作者以及一些社会团体、法学院校的法律援助志愿者,也参与了具体的法律援助工作。据不完全统计,自1997年至2003年6月,各级法律援助机构共接待解答法律咨询641余万人次,办理各类法律援助案件80余万件,有97余万人次通过法律援助,维护了自己的合法权益。
我国法律援助现已探索出一套符合国情的实施办法,确立了统一受理、统一审查批准、统一指派办案、统一监督检查办案情况的“四统一”原则。我国法律援助制度已基本成形。
2003年7月21日,国务院颁布了《法律援助条例》,为在全国范围内建立健全法律援助制度提供了重要的法律依据,必将大大加快有中国特色法律援助制度建立和实施的进程。但从目前来看,由于《法律援助条例》的规定比较原则,还不足以有效解决法律援助实践中存在的以下问题:
(一)法律援助供需矛盾十分突出
我国法律援助虽然起步比较晚,但从产生之日起就供不应求,而且随着时间的推移,供需矛盾日益突出。我国现有城市最低生活保障对象为2000万人,农村中的贫困人口约为3000万人,14周岁以下的未成年人有3亿多人,60岁以上的老年人有1.32亿人,残疾人6000万人,需要法律援助的困难人员众多。《海峡导报》2003年8月1日报道:我国每年需要法律援助的案件超过70万件,而实际办理的仅17万件,得到援助的不足四分之一。可以说,在法律援助当中,供需矛盾是最突出的矛盾。
供需矛盾既使是在经济较发达、法律援助发展得较好的广东省也未能例外。1991年至2001年广东省共办理了36220件法律援助案件,其中刑事案件21683件,民事案件14537件,但是仅在2001年当年,全省大约还有2946起需要援助的案件因缺乏经费而无法办理。
(二)法律援助受援层面很窄,大量困难群众得不到援助。
我国一方面是对大量需要援助的当事人无法提供援助,另一方面由于目前各地经济困难的标准都是参照当地最低生活保障线执行,公民符合法律援助“经济困难标准”的比率很低。例如,在咸阳这样一个经济欠发达的地区, 2003年享受城市最低生活保障金的标准为每户人均收入低于每月130元。又如,在南京,人均月救助标准从原来的200元提高到220元(鼓楼区自行提高到250元),其他区县“低保”人员每人每月也将增加5-10元。经过这次提高后,预计全市享受城市居民最低生活保障的人数,将由现在占城镇总人口的0.8%,增加为占城镇总人口的1%以上。(2) 事实上,生活在最低生活保障线以下的困难群众平时参与的社会关系不多,他们大多无业,有病时没钱去医院,平时甚至连门都很少出,所以他们遭遇属于法律援助受案范围的劳动争议、医疗事故、交通事故等法律纠纷的概率较低。大量外来打工者、下岗失业人员合法权益被侵犯,但他们的收入水平略超最低生活保障线,因而得不到法律援助。例如,广州市城镇居民最低生活保障费为平均300元,法律援助受援经济标准为城镇居民家庭人均月收入380元以下。而广州市下岗职工基本生活费为442元,因经济条件不符合受援标准,一部分靠领取失业保险金或下岗职工基本生活费的贫困人士,难以享受法律援助。2002年7月29日,广州市法律援助中心重新制定广州市法律援助经济困难标准,新标准为家庭人均月收入500元以下。经济困难标准调整后,下岗工人才纳入法律援助的对象范围。
(三)法律援助事业发展不平衡
1、地区发展不平衡。例如,从办案数量看,2001年,仅黑龙江省、河南省、山东省、安徽省、四川省、广东省等六省办理的法律援助案件就占全国办理法律援助案件总数的48.2%。
又如,从财政投入上看, 2002年广东省财政已安排法律援助专项资金1500万元。全国各地每年用于法律援助的财政拨款总额才5000余万元,广东省一个省的经费就占了全国总经费的近30%。目前全国仅有12个省有专项拨款,上海每年有57.5万元,重庆一年仅5万元,两者同为直辖市,法律援助经费却相差十倍以上。
2、业务发展不平衡。法律援助常被误认为就是帮穷人打官司,这种错误认识导至不少地方对非诉讼法律援助事项不重视,甚至基本上不开展非诉讼业务。例如,厦门市法律援助中心每年办理近五百件法律援助案件,但在公证法律援助方面,至今仍处于空白状态,而南京市仅2001年就办理公证法律援助案件1800件。
(四)法律援助还处于律师免费义务提供法律服务为主的阶段
关于律师承办法律援助案件的报酬问题,目前还没有统一的报酬办法,各地根据实际情况,一般要求每个律师每年义务办理1—3个法律援助案件,在这个限度内,律师通常是没有拿报酬的。
受各地法律援助机构业务经费的制约,律师办案所需的必要费用,各地解决方式不一样。在没有业务经费的地方,律师办案经费是个人承担的。据司法部法律援助中心统计,目前全国平均每件法律援助案件办案补贴费仅有60元。在经济较发达的地方,律师还可以获得少量的服务补贴。但即便如此,法律援助律师的报酬也远远低于社会律师承办的有偿服务的报酬标准。我国基本上还处于由律师协会、律师免费义务提供法律援助为主的阶段。
三、国(境)外法律援助制度对我国的借鉴意义
“他山之石,可以攻玉”。国(境)外法律援助经过数百年的历史发展,积累了丰富的经验,形成了一套完整的制度,无疑是值得我国借鉴的。
我国对西方国家法律援助制度的借鉴原则应该是,从中国实际出发,与中国国情相结合有选择地吸收利用。大体说来,国(境)外法律援助制度可供我们借鉴的主要内容包括:
(一)不断完善法律援助立法,确保能够满足所有需要法律援助的公民的法律援助需求。
建立法律援助制度的各个国家均有法律援助立法,并且都是通过立法来确立政府资助的法律援助制度,而每一次发生的重大改革,又是以法律的修改或新法的颁布来完成。
目前,香港已通过了7个专门法律援助法律、法规和规则,形成了一套较为完善和科学的法律援助法律体系,走在了世界各国、各地区法律援助立法的前列。
英国1949年就颁布了法律援助法,即《1949年法律援助与咨询法》。其后,该法律经过多次修改。《获得司法公正法》于1999年获得通过,并已于2000年4月1日起取代原有的《法律援助法》开始正式实施。
美国国会于1975年通过了法律服务公司法案,规定凡是收入在贫困线的125%以下个人或家庭,均可申请法律服务公司所资助的地方法律援助机构给予法律援助。
(二)法律援助经费保障制度方面,政府财政拨款和当事人费用分担并行。
在英国,为了保障贫弱群体获得平等的司法人权,20世纪90年代末期以前,国家对于法律援助经费一直采取上不封顶的开放式预算。此外,英国采用固定数额的费用负担。
在香港,人口为600多万,但1999-2000年度,香港法律援助总经费超过8亿港元。2000-2001年度,法律援助经费达7.06亿港元。
美国每年为法律援助拨款4亿美元。此外,美国许多州和县收取从5美元到75美元不等的法律援助申请费用。
南非与我国同为发展中国家,其整体法治化发展水平比我国低,法律“盲点”也较多,其总人口为4200万,但议会2001年确定的中央法律援助预算达3.12亿兰特(1美元约合7.5兰特),人均折合约1美元。
(三)政府法律援助机构和民间法律援助机构并存,由政府出资进行有效管理。
英国1999年《获得司法公正法》的规定,刑事法律援助和民事法律援助统一由法律援助委员会组织实施。采取以社会从业律师提供为主的模式,另设有5个公设辩护人机构专门提供刑事辩护。
南非根据1969年《法律援助条例》建立了独立的法律援助委员会,该委员会与一些非政府组织和院校签订协议,通过为他们提供资金,由他们来提供法律援助。