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政府采购投诉处理决定亟须规范/谷辽海

时间:2024-07-22 04:23:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9923
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政府采购投诉处理决定亟须规范

作者:谷辽海
来源:经济参考报
发表时间:2006年2月22日
(本文原始出处:谷辽海所著的《法治下的政府采购》)

政府采购投诉处理决定是行政主体根据投诉人的申请,为解决采购人、代理机构与供应商之间在货物、工程和服务的采购过程中所发生的争议,而由行政主体(即我国各级财政机关)就政府采购争议事实的认定、实体法及其程序法的适用,通过对当事人和相关事实的调查,在证据确凿、事实清楚的前提下,适用相关法律法规,并参照行政规章,依法作出书面裁决的具体行政行为,是我国各级财政机关在政府采购实践中运用最为广泛的执法手段。

《政府采购法》实施三年来,从中央到地方,各级财政部门处理了大量的政府采购投诉案件。然而,目前的政府采购投诉处理决定参差不齐,五花八门,带有普遍性的问题,不是“缺斤少两”,就是轻描淡写,必备要件残缺不全,很少将投诉意见和争议焦点全面反映在投诉处理决定中,我们几乎看不到行政主体运用证据和法律,对投诉意见逐一进行阐述、肯定和否定。

投诉处理决定作为具体行政行为,其所具有的法律特征有:其一,行政机关对与政府采购行政管理相关的民事纠纷作出行政裁决。需要说明的是,该民事纠纷与政府采购合同的履行无关,但与政府采购行政管理活动密切相关,主要是采购主体与供应商在合同缔结过程中所发生的争议。由于现行法律明确将政府采购合同确定为民事合同,故政府采购当事人之间的争议应该属于民事纠纷,合同签订后,履行过程中所发生的争议应该适用《合同法》,故这里也就排除了行政主管的范围,而应由法院或仲裁机构处理;但在书面合同签署之前,缔结过程中所发生的争议应属于财政机关处理。其二,各级财政部门是政府采购活动争议行使管辖权的行政主体。没有《政府采购法》的专门授权,其他任何行政主体均不能成为政府采购争议裁决的执法主体。其三,行政裁决是各级财政部门行使行政裁决权的活动,一旦作出投诉处理决定即具有公定力、确定力、拘束力、执行力等法律效力。而不管纠纷当事人是否同意或者是否承认,都不会影响投诉处理决定所应有的法律效力。对此,相对人如果不服的,只能申请行政复议或提出行政诉讼。

由于投诉处理决定是一种可诉的具体行政行为,为了经得起司法审查,行政主体所实施的投诉处理决定应该具备相应的内容和形式要件,必须符合一定的要求。投诉处理决定分别由首部(制作机关、文种名称、编号、各方当事人的基本情况、案由、审查结果等)、正文(事实、理由、处理结果)和尾部(交待有关事项、签署、日期、用印、附注说明)三部分组成。任何一种法律文书都有其明确的法定内容。解决实体问题的文书,应以相关的实体法为依据;解决程序问题的文书,应以相关的程序法为依据。在首部,应具备当事人各方的基本情况,投诉人申请事项、案情事实等部分内容,而这些内容都有法定的要求和写明的要素。案件由来、审查机构和方式应该明确,从而便于人们了解该案在行政审查程序上是否合法。正文部分应该写明发生争议的内容,争议的相关事实和证据,争议的事实,一般应先概况写明投诉人所提出的对采购过程异议的主要内容及相关证据,被投诉人即采购主体对供应商的质疑答复意见及相关证据。由于目前我国实践中将质疑程序作为前置程序,相关的行政规章也有明确规定,尽管笔者曾经在多篇文章中存有异议也质疑过多次,说明政府采购救济途径中的质疑程序非法定的必经程序。这一点,笔者认为,还须引起行政主体的足够重视。

不同意见均应该反映在投诉处理决定中。在五彩缤纷的政府采购案件中,当事人之间、当事人与行政主体之间,都有可能存在相反或不完全一致的看法。这些不同的观点在投诉处理决定中应该有所体现。对一些争执的焦点要准确地予以记载并进行分析、说明,为明确是非曲直提供事实基础。现在许多行政主体对自己不利的以及争议焦点没有如实地反映在其处理决定书中。对于一些分歧和争执不能采取回避的态度,而应该充分运用事实和法律进行论证和辩驳,增强具体行政行为的说理性,以反映解决问题的透明度。

争议发生的时间、地点、内容、情节和因果关系等在正文中交待清楚。由于法律明确规定,行政主体在行政诉讼案件中承担举证责任,故在投诉处理过程中,首先应该有思想准备,对每段事实的认定,均须有足够的证据以及法律依据作为支持。认定事实一定要注重证据,包括书证物证,当事人陈述,证人证言,勘验笔录、现场笔录、鉴定结论、视听资料、电子证据,等等。在理由部分尤须注意的是,行政主体一定要依据相关的法律法规条款,以及参照的行政规章条款;应搞清楚不同法律的层级效力,在法律法规都没有规定的情况下,才允许适用行政规章。在援引法律法规、行政规章时,必须说明具体所适用的条款,而不能笼统地说依照某法律的有关规定。

总之,投诉处理决定应该针对投诉事项进行条分缕析、深入论证,有的放矢,阐明事理。所阐述的理由,论点和论据之间应该自然衔接,合乎事理,恰如其分,使事实和理由相一致,结构严谨清晰,表达准确,说服力强,令人信服。

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师,本文最初来源于谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》,本次发表时经过作者删节)

丽水市河道采砂管理暂行办法

浙江省丽水市人民政府


印发丽水市河道采砂管理暂行办法的通知

丽政发〔2004〕74号




各县(市、区)人民政府,市政府直属各单位:
《丽水市河道采砂管理暂行办法》已经市政府第34次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○○四年十一月十二日



丽水市河道采砂管理暂行办法

  第一章 总 则
  第一条 为加强河道采砂管理,维护国家对矿产资源的所有权,进一步规范河道采砂秩序,保障防洪安全、航道畅通和基础设施安全,保护生态环境和旅游资源环境,保障市政建设和重点工程建设顺利进行,根据《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《中华人民共和国航道管理条例》和《浙江省矿产资源管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 凡在市本级(包括莲都区)河道管理范围内采挖砂石、取土及其管理活动的单位和个人均须遵守本办法。
  第三条 河砂属于矿产资源,矿产资源属于国家所有,任何
  单位和个人不得以任何手段非法开采、侵占、买卖、出租和破坏。
  第四条 河道采砂应当贯彻可持续发展战略,实行统一规划、合理布局、综合勘查、合理开发、综合利用的方针。
  第五条 丽水市人民政府设立河道采砂管理领导小组及其办公室,负责河道采砂的治理整顿工作和河道采砂权出让中的指导协调、监督检查等有关工作。
  市水利行政主管部门负责河道采砂的规划、定点,采砂许可证审批发放,河道采砂的监督检查管理工作。
  市国土资源行政主管部门负责河道采砂申请人的资质资格条件审查、河道采砂权公开出让、采矿许可证审批发放及其相关监督检查管理工作。
  市交通行政主管部门负责航道采砂的管理工作,对涉及航道采砂,可能影响通航安全的采砂作业进行审核。
  市环境保护行政主管部门负责河道采砂中的水污染和噪音污染监管工作。
  市公安行政主管部门负责河道采砂中水上社会治安管理工作。
  市财政、旅游、林业、农业、建设规划、物价、工商、安全生产管理等有关部门,应当按照各自职责,积极配合其他部门做好河道采砂的管理工作。
  莲都区人民政府依照河道采砂管理方面的法律法规和政策规定,依法做好河道采砂管理有关工作。

  第二章 河道采砂规划管理
  第六条 河道采砂实行统一规划制度。
  河道采砂规划应在城乡一体化规划的指导下,由水行政主管部门会同国土资源、交通、林业、旅游以及环境保护和建设规划、  莲都区人民政府等有关行政主管部门进行编制,报同级人民政府批准后实施。
  修改河道采砂规划,应当依照前款规定报批。
  第七条 编制河道采砂规划,应当充分考虑瓯江防洪安全、通航安全和生态旅游环境保护的要求,符合瓯江流域综合规划和瓯江防洪、河道整治、航道整治等专业规划。
  第八条 河道采砂规划应当包括下列内容。
  (一)禁采区(旅游禁采区、防洪禁采区、生态禁采区)和可采区(公益性可采区、商业性可采区);
  (二)禁采期和可采期;
  (三)年度采砂控制总量和可开采深度;
  (四)可采区内采砂船只的控制数量;
  (五)地质和生态环境保护措施;
  (六)确保水工程安全和人民群众生命财产安全的措施。
  水行政主管部门应当将河道采砂规划确定的禁采区和禁采期予以公告。

  第三章 河道采砂权的取得
  第九条 政府对河道采砂依法实行许可制度和招标拍卖挂牌公开出让制度。
  实施许可制度和公开出让制度应当遵循公开、公平、公正和便民原则。
  第十条 参加河道采砂招标拍卖挂牌的单位和个人,必须向国土资源行政主管部门提出资格审查申请,由国土资源行政主管部门会同水行政主管部门审查确认其参加河道采砂权招标拍卖挂牌的资格。
  第十一条 河道采砂权有偿出让实施方案由国土资源行政主管部门会同水行政主管部门和财政部门共同制定,经市人民政府批准后,由国土资源行政主管部门负责组织实施。
  第十二条 新设置的河道采砂权必须通过招标拍卖挂牌有偿方式公开出让。具体办法依照国家和省的有关规定执行。
  河道采砂公开出让实施方案必须报丽水市人民政府河道采砂管理领导小组及其办公室备案。
  公开有偿出让须在丽水市招投标中心进行。
  以招标拍卖挂牌方式确定中标人竞得人后,国土资源行政主管部门应当与中标人竞得人签订成交确认书。
  第十三条 市水利行政主管部门、市国土资源行政主管部门和市工商行政主管部门,要按照行政许可法的规定,按不同的管理  权限,及时向取得采砂权的采砂单位或个人发放河道《采砂许可证》、《采矿许可证》和营业执照。

  第四章 河道采砂监督检查管理
  第十四条 河道采砂必须严格执行和实施采砂规划。河道采砂必须服从《市本级河道采砂规划》和河道整治规划及航道整治规划,必须符合防洪规划的要求。

  在河道进行采砂,不得破坏城市环境和旅游环境,影响城市规划的实施。

  第十五条 河道采砂要求符合下列条件。
  (一)符合规定的作业方式;
  (二)符合采砂船只数量的控制要求;
  (三)有符合要求的采砂设备和技术人员;
  (四)其他法律、法规和规章规定的条件。
  第十六条 在河道采砂的单位和个人必须遵守下列规定。
  (一)严禁向主航道抛弃堆积砂石、废料;在其他地方堆积,汛期不超过5天,非汛期不超过15天;
  (二)汛期必须服从防汛指挥部的统一调度;
  (三)采挖后的河床必须符合河道、航道整治要求,保持底平、坡顺,不影响行洪安全;
  (四)在河道管理范围内运输砂石、土料的车辆,应按指定的路线行驶。跨越堤防应按批准的道口进出,禁止在堤防上任意开缺口;
  (五)按规定要求使用采砂机械设备开采;
  (六)河道采砂要严格执行弃渣处置方案。
  第十七条 采砂单位和个人不得在河道内弃置废料。确需临时堆置的,应经水行政主管部门批准并缴纳保证金,在规定的期限  内清理完毕,方可退还保证金;未按规定期限清理的,依据《浙江省实施〈中华人民共和国河道管理条例〉办法》第十四条规定,  依法没收保证金,并按规定处罚。
  第十八条 违反本办法规定,水利、国土资源行政主管部门和其他有关部门应当依照有关法律、法规规定,依法进行行政处罚,构成犯罪的、依法追究刑事责任。
  第十九条 采砂单位和个人必须服从采砂管理,对拒绝、妨碍河道管理人员依法执行公务等违法行为,触犯《中华人民共和国 治安处罚管理条例》的移交公安机关处理,构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。
  第二十条 水利、国土资源等河道采砂管理部门及其与采砂管理有关的工作人员,在实施河道采砂行政许可或者监督检查中,  有下列情形之一的,根据《浙江省行政许可监督检查办法》(省政府第177号令)第三十五条的规定,依照《浙江省县级以上人民  政府行政执法监督条例》之规定,追究行政机关和有关责任人员的法律责任。
  (一)有徇私舞弊 、渎职失职行为的;
  (二)利用职务上的便利,设卡 、刁难管理相对人,索取收受他人财物的;
  (三)违法实施行政许可给国家利益或者公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的;
  (四)超越职权、滥用职权实施行政许可的;
  (五)对投诉、举报违法实施行政许可行为的公民、法人和其他组织打击报复的;
  (六)有其他违法行为,经督促不予改正的。

  第五章 采砂权出让金和规费的收支管理
  第二十一条 公开出让后30天内,中标人竞得人应当依照水利部、财政部、国家物价局《河道采砂收费管理办法》(1990年6月20日)和《浙江省普通建筑用石矿产资源采矿权拍卖及拍卖所得管理办法》(浙土发[2001]223号)等文件规定,依法缴纳河道采砂管理费和矿产资源补偿费,违者,由有关部门依法强制收缴。涉及航道的应按规定缴纳交通规费。今后国家有新规定从其规定。
  第二十二条 河道采砂权出让后的所得资金全部上缴财政专户,由财政主管部门按规定提出使用意见,报市人民政府审批后使用。
  第六章 附 则
  第二十三条 本办法施行前,对河道采砂中的遗留问题,由水利、国土资源等主管部门提出处理意见,市河道采砂管理办公室审查后,报市人民政府批准,依照有关法律、法规和政策规定进行处理。
  第二十四条 本办法自2005年2月1日起施行。


北京市风险投资机构享受财政专项资金支持确认办法

北京市财政局


关于印发《北京市风险投资机构享受财政专项资金支持确认办法》的通知

京财经一〔2001〕2356号

各有关委办局(总公司)、各区县财政局、各风险投资机构:
根据京政发〔2001〕38号《北京市人民政府印发北京市关于进一步促进高新技术产业发展若干规定的通知》精神,现将《北京市风险投资机构享受财政专项资金支持确认办法》印发给你们,请遵照执行。

附件:《北京市风险投资机构享受财政专项资金支持确认办法》

北京市财政局
二〇〇一年十二月六日


北京市风险投资机构享受财政专项资金支持确认办法


为贯彻落实《北京市关于进一步促进高新技术产业发展的若干规定》,经市政府同意,制定本实施办法。
第一条 本办法适用于为本市高新技术成果转化项目投资的风险投资机构。
第二条 风险投资机构享受财政专项资金支持,应具备以下条件:
1.在本市注册、具有独立法人资格;
2.对本市认定的高新技术成果转化项目投资超过当年投资总额的70%。
第三条 对符合第二条规定的风险投资机构当年缴纳所得税地方收入部分的50%,由财政安排专项资金支持。
第四条 风险投资机构应于每年5月底以前向北京市高新技术成果转化服务中心(以下简称服务中心)提出享受财政专项资金支持的申请。
申请享受财政专项资金支持的风险投资机构应当提交以下材料:
1.确认申请表;
2.机构年度财务报表;
3.上年度企业所得税汇算清缴结果;
4.高新技术成果转化项目认定证书;
5.向认定项目投资的有关董事会文件和出资证明;
6.营业执照或法人证书复印件。
第五条 服务中心负责对申请材料进行核准、确认,于每年7月底前将汇总清算结果报市财政局。市财政局按照北京市高新技术成果转化服务中心确认的税款数额安排资金并拨付到服务中心。服务中心在10个工作日内将资金转拨到风险投资机构。
第六条 享受财政专项资金支持的风险投资机构每年确认一次。
第七条 对享受财政专项资金支持的风险投资机构实行不定期抽查,如发现有弄虚作假者,撤销其享受优惠政策的资格,并责令其退回所得支持资金。
第八条 本办法由市财政局负责解释。