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简述专家责任制度的内容/钱贵

时间:2024-07-22 09:42:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8911
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简述专家责任制度的内容

钱贵


一、专家责任的构成要件
  关于契约责任的构成要件学者间少有分歧,虽然违约责任有不同的表现形式,但由于专家责任主要是损害赔偿责任,因此专家的违约责任的构成要件为违约行为、损害、违约行为与损害之间因果联系以及专家的执业过错,由于执业过错的认定采客观标准即是否履行了合同义务和专家的注意义务,因此过错与违约行为的认定标准存在交叉,也就是说专家违约责任可以简化成三个构成要件。
  对于侵权责任的构成要件,不同的学者有不同的观点。三要件说认为过错、损害、过错行为与损害之间的因果联系是侵权责任的构成要件;四要件说认为侵权责任的构成要件是过错、不法行为、损害不法行为与损害之间的因果联系。两种观点的区别是是否承认违法性为侵权责任的构成要件。对于侵权行为不服行的认识有三种观点:(1)以德国民法为代表的侵权责任发认为不法性是侵权行为的本质属性;(2)法国法则强调行为的违法性;(3)近来有些学者认为,不法性已经不能成为普遍的或一般的要件,因为一些行为即使不为法律所禁止(如得到政府许可的排污行为),造成损害也应承担民事责任 。
本人认为,“违法性”是否应作为侵权责任的构成要件是与对过错的认定标准相关联的,如果过错的认定采客观标准,则违法性不应成为独立的构成要件。在专家侵权责任要件中,不法行为是指专家违反法律、行政法规等的义务的行为;在客观过错条件下专家的执业过错同样是指专家没有尽到合理的注意义务,从而违背了委托人或第三人对专家的合理信赖,而注意义务的违反也大多以法律、行政法规等为依据。而且我国《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、人身的,应当承当民事责任。”从这个定义可以看出我国民法通则没有将不法作为侵权责任的构成要件。因此专家的侵权责任构成要件也可简化成执业过错、损害、过错行为与损害之间的因果联系三个要件。由于专家民事责任条件下的损害与一般侵权责任条件下损害区别不大,故本文不作讨论,仅对专家执业过错和因果联系两个要件进行简单分析。
  (一)、专家的执业过错。如前所述,专家对委托人和第三人负有合理的注意义务,若违反此义务则可认定专家存在过错,不仅包括故意而且包括过失。在客观过错理论下,过错主要体现为行为人违反了其应尽的注意义务,而是否尽到合理的注意义务,两大法系有着不同的标准,大陆法系的“善良管理人的标准”‘英美法系采用“合理注意标准”或“理性人标准”。由于英美法系对专家责任的司法判例更加成熟,因此“合理注意标准”理论值得我国借鉴。关于合理注意标准的内涵,美国法官罗森伯里在Osborne V. Montgomery 一案中,对其作了如下权威性表述:“任何无致人损害故意的人,在他作为一个具有通常理性的人应当合理预见其行为可能给他人利益带来不合理损害危险的情况下,实施该行为或者未采取应有的预防措施,即为有过失。在决定一个人的行为是否会使他人的利益遭受到不合理的损害危险时,这个人被要求对周围的情况给予通常具有理性之人所应当给予的重视,并具有通常理性的人们在相同或类似情况下所采取的判断和决定。” 显然这里的注意义务标准作为一个客观标准,它既不是最高标准也不是最低标准,而是一个与加害人处于相同情势下的一般的理性人的行为标准,我们称为合理注意标准,专家的注意义务,就是专家在执业活动中应达到该领域中等偏上资质的专家的业务水平。最早确立专家执业过错判断标准的是1957年的Bolam V.Friern Hospital Management Omittee一案。在该案中,法官认为如果一个医生运用了在相同的情况下,一个合理的医生应具有的通常的专业技能,则该医生就不存在过失 。由此可知,某专家是否尽到合理注意义务应以该专家所在职业团体中同行人士为标准,而不是以一班人为标准。笔者认为,还应限定为该领域内中等偏上水平的专家所具有的知识或技能为判断标准。(二)、因果关系。因果联系是指过错行为与损害之间的引起被引起的关系,是专家责任必备的要件之一,如果仅有违约行为或侵权行为和当事人的损害,即使专家存在故意也不承担法律上的责任。因果关系如何认定,两大法系存在不同的分析模式:(1)英美法系将因果联系分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。具体而言,在认定侵权法上的因果关系时,首先必须判断加害行为与损害结果之间是否存在事实上的因果关系,如果答案是否定的,则不成立侵权损害赔偿责任;若答案是肯定的,则进一步考察二者之间是否具有法律上的因果联系,只有具有法律上的因果联系,加害人才承担赔偿责任。(2)大陆法系把因果关系分为责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系。具体而言。责任成立上的因果关系是指可归责的行为与权利受损害之间具有因果关系;所谓责任范围上的因果关系指权利受侵害与损害之间的因果关系 。虽然两大法系的思考模式有区别,但是实质却是相同的,如事实上的因果关系与责任成立上的因果关系都是不包含法政策的事实判断,而法律上因果关系与责任范围上的因果关系则包含法律的价值判断,避免因果关系链条过长,因此两大法系有着异曲同工之妙。由于我国的大陆法系法律传统,因此对专家责任的因果联系认定采大陆法系的二分法思考模式,对于责任成立上的因果关系属于事实认定问题,法律没有必要过多限制,而对于责任范围上的因果关系实际上决定了损害赔偿范围,对当事人意义重大。法律设定太宽,则专家赔偿责任加大,会导致专家市场萎缩;相反若限制的太死,则专家责任太轻,损害第三人利益。在违约损害赔偿中,由于受到可预见规则的限制,较好了平衡了当事人的利益。专家侵权损害赔偿中也可借鉴可预见规则,即专家只在其应当和能够预见的损害后果范围内承担责任,这实际上也是对过错的认定,能够合理地解决专家利益和社会利益的矛盾,但可预见规则在专家故意的情况下不适用。
  二、专家民事责任的承担
  确定某加害行为构成侵权行为之后,我们需要进一步确定由何种主体来承担,如果一方主体为多数人还需要进一步确定多数人之间承担责任的形态。在我国由于多数情形下专家都依托专门的执业机构开展业务,与委托人签订专家服务合同目的,并非具体提供服务的专家本人,而是其所在的执业机构,这样执业机构理所当然地称为责任主体,即使在委托人或第三人主张侵权责任的情形,也属当然。首先,专家有时能够以自己的名义从事执业活动,在从事执业活动时,如果因自己的过错造成损害的,对其损害承担责任,这与民法中最基本原则之一“自己过错责任”原则相符合。其次,从专家的性质来说,现代社会中的专家通常都是通过严格的法定程序而取得资格的,他们要取得此种从事某种专业活动的资格,必须具备该种特定领域所要求的各种特殊知识、经验和技能。在此种情况下,法律应当允许专家以自己的名义和身份对外从事活动,不应强制专家在某种组织中从事活动。然而现实中,专家存在执业过错的情形通常是通过专家个人执业活动进行认定,这也与专家执业活动浓重的个人色彩有关,因此仅认为专家民事责任的主体为专家所在的执业机构不利于约束专家的行为,提高专家的素质与水平。在专家存在故意或重大过失的情况下,专家所在执业机构赔偿之后,应向有过错的专家本人进行追偿,这在《注册会计师法》《律师法》中得到确立。然而此时专家个人仅仅是一种内部责任,不能很好地约束专家个人行为,而且服务机构通常资产有限因为他们主要从事脑力劳动不像公司一样需要大量地流动资金,因此内部责任也存在弊端。故而笔者认为专家由于执业过错给他人造成损失时,应与执业机构一起共同对受害人承当连带责任。
  前面仅讨论责任主体仅为单方情形,但由于专家出现执业过错很多情况下与委托人有关,此时执业机构与委托人之间的责任形态应为按份责任抑或连带责任值得探讨。会计职业主张,当审计失败源于会计师的执业过失时,会计师并不存在与客户共同侵害第三人利益的主观意图,不应当与客户承担连带责任,而应按照自己的过错程度承担按份责任,否则与现代社会所信奉的“责任与过错相匹配”的理念发生直接冲突。正如著名的侵权法学者普洛塞教授在评论美国普通法从连带责任向按份责任的转型时所言:“尚未有人能够证明在损失由两人引起时,要求其中一人承担全部责任作为一种公共政策是正当的,恐怕永远也不会有”。而且连带责任的另一个后果是针对服务专业机构诉讼增加 。笔者认为连带责任仍是可取的,首先共同故意或过失并不一定是共同侵权的必要构成要件,例如《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定,两人以上共同故意或者过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生在同一损害后果的,构成共同侵权,应当按照《民法通则》第130条规定承担连带责任。其次,按份责任需要对责任主体的过错程度进行认定,而这是十分困难的。第三,按份责任对受害人权利保护不利,因为在被告人数多的情况下,原告所获赔偿反而少了,因为有些被告可能无清偿能力,这是很荒谬的。所以专家机构应当与有过错委托人承担连带责任,但为保证专家机构的发展而不致成为“深口袋”,在专家仅存在一般过失时,可考虑按照过错程度承担按份责任。

北安市人民法院 钱贵



国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定

国务院


国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定

国发[2002]17号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称行政处罚法)第十六条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”国务院对贯彻实施行政处罚法确立的相对集中行政处罚权制度十分重视,多次下发文件作出具体部署。自1997年以来,按照国务院有关文件的规定,23个省、自治区的79个城市和3个直辖市经批准开展了相对集中行政处罚权试点工作,并取得了显著成效,对深化行政管理体制改革、加强行政执法队伍建设、改进行政执法状况、提高依法行政水平,起到了积极的作用。实践证明,国务院确定试点工作的阶段性目标已经实现,进一步在全国推进相对集中行政处罚权工作的时机基本成熟。为此,依照行政处罚法的规定,国务院授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。为了进一步推进这项工作,特作如下决定:

一、开展相对集中行政处罚权工作的指导思想

(一)要以“三个代表”重要思想为指导,做好相对集中行政处罚权工作。
“三个代表”重要思想,是对马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论的新的发展,是新时期党的建设的指导方针,也是全面推进建设有中国特色社会主义伟大事业的行动指南。全面贯彻“三个代表”重要思想,关键在坚持与时俱进,核心在保持党的先进性,本质在坚持执政为民。行政处罚法确立相对集中行政处罚权制度的目的,是要解决多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民和行政执法机构膨胀等问题,深化行政管理体制改革,探索建立与社会主义市场经济体制相适应的行政管理体制和行政执法机制,提高行政执法的效率和水平,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和促进社会生产力的发展。要以“三个代表”重要思想为指导,做好相对集中行政处罚权工作。
各地区、各部门要从讲政治、讲大局的高度,按照“三个代表”重要思想的要求,进一步提高对做好相对集中行政处罚权工作重要性的认识,认真贯彻执行行政处罚法和国务院有关文件,研究解决相对集中行政处罚权工作中存在的问题,认真做好这项涉及广大人民群众切身利益的工作。
(二)严格依照行政处罚法的规定,开展相对集中行政处罚权工作。
相对集中行政处罚权是行政处罚法确立的一项重要制度。各省、自治区、直辖市人民政府开展相对集中行政处罚权工作,要严格执行行政处罚法的各项规定,保证全面、正确地实施行政处罚法,促进政府和政府各部门严格依法行政。
开展相对集中行政处罚权工作,要结合实施行政处罚法规定的行政处罚设定权制度、行政处罚主体资格制度、听证制度、罚款决定与罚款收缴相分离制度、政府对行政处罚的监督制度等,进一步规范行政执法行为,提高依法办事的能力和水平。

(三)把开展相对集中行政处罚权工作与继续深化行政管理体制改革有机地结合起来。
相对集中行政处罚权是深化行政管理体制改革的重要途径之一,最终目的是要建立符合社会主义市场经济发展要求的行政执法体制。必须把开展相对集中行政处罚权工作同继续深化行政管理体制改革紧密结合。要精简机构、精简人员,按照社会主义市场经济规律,进一步转变政府职能。要按照权力和利益彻底脱钩、权力和责任密切挂钩的原则,调整市、区政府有关执法部门的职责权限,明确划分有关部门之间的职能分工,推行行政执法责任制、评议考核制,防止政出多门、多头执法、执法扰民。

二、相对集中行政处罚权的范围
实行相对集中行政处罚权的领域,是多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民等问题比较突出,严重影响执法效率和政府形象的领域,目前主要是城市管理领域。根据试点工作的经验,省、自治区、直辖市人民政府在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围,主要包括:市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权,强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施;城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权;城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;环境保护管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权;工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权;公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占城市道路行为的行政处罚权;省、自治区、直辖市人民政府决定调整的城市管理领域的其他行政处罚权。
需要在城市管理领域以外的其他行政管理领域相对集中行政处罚权的,省、自治区、直辖市人民政府依照行政处罚法第十六条的规定,也可以决定在有条件的地方开展这项工作。
对省、自治区、直辖市人民政府决定依法开展的相对集中行政处罚权工作,国务院有关业务主管部门和省、自治区、直辖市人民政府有关业务主管部门都要按照《中共中央办公厅国务院办公厅关于市县乡人员编制精简的意见》(中办发 [2000]30号)和国务院有关文件的要求,切实予以支持,不得以任何借口进行干预、阻挠。

三、进一步做好相对集中行政处罚权工作的要求
(一)加强相对集中行政处罚权制度的宣传。
行政处罚法确立的相对集中行政处罚权制度,与行政机关关系重大,对行政管理体制改革和政府职能转变以及政府法制建设影响深远。各省、自治区、直辖市人民政府要按照本决定的要求,广泛、深入地宣传与相对集中行政处罚权工作有关的法律法规、方针政策、程序步骤,做到阶段性宣传和经常性宣传相结合,正面宣传和典型教育相结合,一般性宣传和疑难问题解答相结合,把思想认识真正统一到行政处罚法上来,统一到党和国家的有关方针政策上来,保证相对集中行政处罚权工作健康、有序进行。
各地区、各部门要加强宣传相对集中行政处罚权制度,各有关行政执法机关和执法人员要充分认识开展相对集中行政处罚权工作的重要性,熟悉相对集中行政处罚权制度和开展相对集中行政处罚权工作的原则、要求,特别要教育和督促被集中行政处罚权的有关部门增强政治意识、大局意识和责任意识,积极支持相对集中行政处罚权工作。
(二)抓紧建立省、自治区、直辖市人民政府决定开展相对集中行政处罚权工作的具体程序。
相对集中行政处罚权工作涉及有关部门行政处罚职权的调整和重新配置,各省、自治区、直辖市人民政府要抓紧建立决定开展相对集中行政处罚权工作的具体程序。
省、自治区的有关城市人民政府在开展相对集中行政处罚权工作前,要深入研究本地区特定领域行政执法中的情况和问题,广泛听取各方面意见和建议,依法提出调整行政处罚权的具体方案(其中有关机构、编制方面的事宜,由编制部门按照国家有关法规的规定和程序办理)。相对集中行政处罚权工作方案必须由本级人民政府常务会议讨论决定,并形成会议纪要,以政府名义上报所在的省、自治区人民政府审批。有关城市政府法制工作机构要按照《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》 (国办发[2000)63号)的要求,发挥在法制工作方面的参谋和助手作用,协助本级人民政府依法积极稳妥地做好相对集中行政处罚权工作。省、自治区人民政府对有关城市人民政府报送的相对集中行政处罚权工作方案,要依照行政处罚法和本决定以及国务院其他有关文件的规定严格审查,对借机增设机构、增加行政编制或者有其他不符合规定情形的,一律不予批准。
直辖市人民政府决定开展相对集中行政处罚权工作,参照上述规定办理。
经省、自治区、直辖市人民政府批准的相对集中行政处罚权工作方案,自批准之日起30日内,由省、自治区、直辖市人民政府报送国务院法制办公室备案。
(三)总结经验,不断完善开展相对集中行政处罚权工作的配套制度。
省、自治区、直辖市人民政府开展相对集中行政处罚权工作,要注意总结本地区实行相对集中行政处罚权制度的经验,加强配套制度建设,巩固行政管理体制改革的成果。省、自治区、直辖市和有立法权的其他地方政府,可以按照规定程序适时制定地方政府规章;没有立法权的地方政府根据需要可以制定规范性文件。要通过各层次的配套制度建设,明确集中行使行政处罚权的行政机关与其他有关部门之间的职责权限,完善集中行使行政处罚权的行政机关与其他有关部门之间的协调配合机制。要结合相对集中行使行政处罚权的实践,推进电子政务的制度建设,实现集中行使行政处罚权的行政机关与有关部门之间行政管理信息的互通与共享,促进行政执法手段的现代化。
要明确市、区两级集中行使行政处罚权的行政机关的职能和责任,探索同一系统上下级部门之间合理分工、协调运作的新机制,解决目前行政执法中同一件事多头管理和各级执法部门职权大体相同,多层执法、重复管理问题。要按照行政职能配置科学化的要求,从制度上重新配置上下级部门职能,原则上层级较高的部门主要侧重于政策研究、监督指导和重大执法活动的协调,具体的执法活动主要由基层执法队伍承担。
在开展相对集中行政处罚权工作的同时,有关地方人民政府对原由有关行政机关行使的管理权,要根据需要进行调整和重新配置,防止职责重叠、权力交叉,实现政企分开、政事分开;对有关行政机关行使的审批权,要按照国务院行政审批制度改革的要求,该取消的要坚决取消,该归并的要坚决归并,以方便基层、方便群众。要理顺行政机关与专业服务组织的关系,对于目前行政机关内设或者下设的各类技术检测、检验、检疫机构,要创造条件将这类机构从有关行政机关中逐步剥离出来,面向社会广泛提供技术服务,成为依法独立从事技术检测、检验、检疫活动,并对其技术结论独立承担法律责任的专业服务组织。
(四)加强行政执法队伍建设。
各省、自治区、直辖市人民政府要按照《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》的规定,规范集中行使行政处罚权的行政机关的设置,不得将集中行使行政处罚权的行政机关作为政府一个部门的内设机构或者下设机构,也不得将某个部门的上级业务主管部门确定为集中行使行政处罚权的行政机关的上级主管部门。集中行使行政处罚权的行政机关应作为本级政府直接领导的一个独立的行政执法部门,依法独立履行规定的职权,并承担相应的法律责任。行政处罚权相对集中后,有关部门如果仍然行使已被调整出的行政处罚权,所作出的行政处罚决定一律无效,还要依法追究该部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任。集中行使行政处罚权的行政机关所需经费,一律由财政予以保障,所有收费、罚没收入全部上缴财政,不得作为经费来源。对以暴力、威胁方法阻碍集中行使行政处罚权的执法人员依法执行职务的行为,公安机关要及时依法作出处理,直至依法追究刑事责任,不得作为民事纠纷进行处理。
集中行使行政处罚权的行政机关履行原由多个部门行使的职权,权力大,责任重,必须加强队伍建设,加强监督管理。集中行使行政处罚权的行政机关的执法人员,要按照《国家公务员暂行条例》和其他有关规定,采取考试、考核等办法从有关部门和社会符合条件的人员中择优录用。有关地方人民政府要采取有效措施,加强对集中行使行政处罚权的行政机关的领导和管理,推行执法责任制和评议考核制,强化对有关行政执法人员的政治教育和法律培训,努力提高依法行政水平。要健全对集中行使行政处罚权的行政机关以及执法人员的检查监督机制和纪律约束制度,教育、督促集中行使行政处罚权的行政机关自觉接受权力机关的监督、人民法院的司法监督以及行政机关的层级监督。对集中行使行政处罚权的行政机关作出的具体行政行为不服提出的行政复议申请,由本级人民政府依法受理;上一级人民政府设立集中行使行政处罚权的行政机关的,申请人也可以选择向上一级人民政府设立的集中行使行政处罚权的行政机关提出行政复议申请,由该行政机关依法受理。
各级行政执法机关和执法人员要高度重视作风建设,按照党的十五届六中全会的精神,切实加强和改进执法作风,确保严格执法、秉公执法、文明执法。
(五)切实加强对相对集中行政处罚权工作的组织领导。
相对集中行政处罚权,必然要求对有关部门的行政处罚权进行重新配置,涉及现行行政管理体制的改革。从试点工作的情况看,多数部门对相对集中行政处罚权制度认识明确,积极支持。但是有的部门原则上赞成相对集中行政处罚权,到涉及本部门的职权调整时就以种种理由表示反对;有的部门对集中行使行政处罚权的行政机关的执法活动不支持、不配合,甚至设置障碍,这是不符合行政处罚法规定和国务院文件要求的。各省、自治区、直辖市人民政府都要切实负起责任,加强对相对集中行政处罚权工作的领导,主要领导同志要亲自抓,把这项工作列入重要议事日程。各省、自治区、直辖市人民政府法制工作机构要按照《国务院关于贯彻实施{中华人民共和国行政处罚法)的通知》 (国发[1996]13号)和《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》的规定,继续加强对相对集中行政处罚权工作的协调和监督,密切关注开展相对集中行政处罚权工作的情况和问题,及时研究提出依法解决问题的意见和建议,协助本级人民政府做好相关工作,保证相对集中行政处罚权制度的顺利实施。国务院法制办公室要按照本决定的要求,加强对各省、自治区、直辖市开展相对集中行政处罚权工作的指导和监督,进一步加强和完善相对集中行政处罚权的制度建设,积极推进行政管理体制的改革。
各地区、各部门要按照本决定的规定,结合本地区、本部门的实际情况,认真研究、落实。有关开展相对集中行政处罚权工作的重要情况和问题,请及时报告国务院法制办公室,由国务院法制办公室汇总向国务院报告。

国 务 院
二OO二年八月二十二日

克拉玛依市劳动合同管理实施细则

新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民政府


关于印发《克拉玛依市劳动合同管理实施细则》的通知

  
各区人民政府,市政府各委、办、局,石油、石化企业,各有关单位:

2000年1月18日,市人民政府印发了《克拉玛依市劳动合同管理实施细则》。根据新疆维吾尔自治区人民政府令第111号,市人民政府对《克拉玛依市劳动合同管理实施细则》进行了修改,现将修改后的《克拉玛依市劳动合同管理实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。

二00四年八月十七日

克拉玛依市劳动合同管理实施细则

第一章 总 则

第一条 为了加强劳动合同管理,规范劳动用工行为,维护劳动者和用人单位的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)及有关法律、法规和《新疆维吾尔自治区劳动合同管理办法》,结合克拉玛依实际,制定本实施细则。

第二条 本实施细则适用于克拉玛依行政区域内的各类企业、个体经济组织、民办非企业单位(以下简称用人单位)和与之建立劳动关系的劳动者。

国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照本实施细则执行。辖区内新疆生产建设兵团各单位不适用本实施细则。

第二章 劳动合同管理体制

第三条 市、区人民政府劳动保障行政部门按行政区域管辖范围负责劳动合同的管理工作,其主要职责是:

(一)宣传、贯彻《劳动法》及有关劳动合同的法律、法规;

(二)监督、检查劳动法律、法规、规章及规范性文件的贯彻执情况;

(三)指导、规范用人单位的劳动合同管理工作;

(四)查处在订立和履行劳动合同中的违法行为;

(五)办理劳动合同鉴证。

第四条用人单位负责本单位的劳动合同管理,其主要职责是:

(一)贯彻执行《劳动法》、劳动法律、法规、规章及规范性文件;

(二)制定有关劳动合同管理的规章制度;建立劳动合同订立、变更、续延、终止、解除的台帐,及医疗期台帐和各种劳动合同的管理表册;

(三)负责劳动合同的签订和申报鉴证;

(四)检查劳动合同的履行情况,对劳动合同履行中出现的问题进行调查处理;

(五)参与本单位劳动争议的调解工作,配合劳动争议主管部门做好劳动争议的处理工作;

第五条各级工会在监督劳动合同订立、履行过程中,应当依法维护劳动者的合法权益,其主要职责是:

(一)宣传、贯彻《劳动法》及有关法律、法规、规章及规范性文件;

(二)督促、帮助、指导劳动者与用人单位订立劳动合同;

(三)对用人单位订立和履行劳动合同的情况进行监督;

(四)组织调解劳动争议;

(五)支持、帮助劳动者申请劳动仲裁或者提起诉讼。

第三章 劳动合同签订

第六条 劳动者在订立劳动合同前,有权了解用人单位相关的规章制度、劳动条件、劳动报酬等情况,用人单位应当如实说明。

用人单位在招用劳动者时,有权了解劳动者健康状况、知识技能和工作经历等情况,劳动者应当如实说明。

第七条 用人单位应当自招用劳动者之日起与劳动者顶订立劳动合同。劳动合同文本可以由用人单位提供,也可以由用人单位与劳动者共同拟订。

劳动合同由用人单位法定代表人或者其书面委托的代理人与劳动者以书面形式订立。劳动合同订立后应当各执一份。

第八条 劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准,不得低于集体合同的规定;低于集体合同规定的,适用集体合同的规定。

第九条 劳动合同应当载明用人单位的名称、地址和劳动者的姓名、性别、年龄等基本情况,并具备以下条款:

(一)劳动合同期限;

(二)工作内容;

(三)劳动保护和劳动条件;

(四)劳动报酬;

(五)社会保险;

(六)劳动纪律;

(七)劳动合同终止的条件;

(八)违反劳动合同的责任。

合同双方除约定以上条款外,还可以就保守商业秘密、培训后的服务期限、违约金等问题作出约定。但协商约定的内容不得违反法律、法规、规章的规定。

第十条 因改制、资产重组新成立的用人单位,应当与劳动者重新订立劳动合同。重新签订劳动合同的期限原则上不得少于原劳动合同的期限。改制、重组前后的工龄合并计算为本企业工作年限。

第十一条 用人单位招用劳动者订立劳动合同不得以任何理由、任何形式向劳动者收取抵押金、保证金、定金及其它费用,也不得扣留劳动者的居民身份证、暂住证及其它证件。

第十二条用人单位与劳动者可以就劳动者的工作岗位签订协议, 岗位协议不得超过劳动合同期限。

用人单位在岗位协议期限内,除生产需要,经考核不称职或组织结构调整,一般不得调整劳动者的工作岗位。

第十三条有下列情形之一的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,用人单位应当与其订立无固定期限的劳动合同:

(一)劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的;

(二)未领取复员费、退役金的退伍军人在部队服役满十年以上,初次分配到用人单位的;

(三)因改制、资产重组与劳动者重新订立劳动合同,且劳动者在改制、资产重组前的用人单位连续工作满十年以上并距法定退休年龄十年以内的;

(四)获得全国劳动模范、先进工作者称号的;

(五)法律、法规、规章规定的其它情形。

订立无固定期限劳动合同,应当约定终止劳动合同的条件,不得将法定解除劳动合同的条件,约定为终止劳动合同的条件。

第十四条 劳动合同可以约定试用期,试用期包括在劳动合同期限内。劳动合同期限为六个月以内的,试用期不得超过十日;劳动合同期限为六个月至一年的,试用期不得超过三十日;劳动合同期限为一年以上不足两年的,试用期不得超过六十日;劳动合同期限为两年以上的,试用期不得超过六个月。

仅签订试用期的劳动合同,试用期不成立,试用期计为劳动合同期限。

在劳动合同期限内,用人单位对劳动者只能试用一次。

初次分配的退伍军人可以按照国家和自治区的有关规定实行适应期。适应期内不再实行试用期;退伍军人二次就业的不再实行适应期,可以约定试用期。

第十五条 用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关的内容;用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定时期内(不超过三年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

第四章劳动合同的履行、变更、解除和终止

第十六条 劳动合同经双方签订生效后,必须由签订劳动合同的主体双方亲自履行,第三方代为履行是无效行为。

劳动合同签订时间与实际履行时间不一致的,以实际履行时间计算。

第十七条 用人单位的法定代表人或委托代理人的变更,不影响劳动合同的履行,用人单位和职工不需因此变更劳动合同。

第十八条 签订劳动合同的用人单位和实际使用劳动者的单位不一致的,用人单位可以与实际使用劳动者的单位约定,由实际使用劳动者的单位全部或者部分承担对劳动者的义务。

第十九条 用人单位应根据国家和自治区的有关规定,为劳动者提供必要的安全生产、生活保障设施和符合国家规定的劳动防护用品。对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。

第二十条 在生产(工作)中,遇有特殊、紧急情况需要加班、加点处理解决时,职工应服从用人单位的指挥。

第二十一条 用人单位在招收、录用人员时应当实行就业准入制度,按国家规定的职业(工种)要求,经培训后取得职业资格证书方可上岗。

第二十二条 有下列情况之一的,可以变更劳动合同:

(一)双方协商一致的;

(二)劳动者患病或者非因工负伤,不能从事原来工作的;

(三)用人单位因客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的;

(四)法律、法规、规章规定的其他情形。

第二十三条 劳动合同一方要求变更劳动合同,应当将变更内容书面通知对方,被通知方应当自接到通知之日起十五日内作出书面答复,逾期不答复的视为同意。

第二十四条 劳动者要求与用人单位解除劳动合同,应当以书面形式提出申请,用人单位应当在收到书面申请30日内提出处理意见。

第二十五条 用人单位与劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知本人,并按照法律、法规、规章规定的程序办理解除劳动合同的手续,出具解除劳动合同的证明。

第二十六条 用人单位依据《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条规定与劳动者解除劳动合同,应当以劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资为标准,按劳动者在本单位的工作年限,每满一年,发给劳动者一个月的经济补偿金;劳动者月平均工资低于用人单位职工月平均工资的,按用人单位职工月平均工资标准计算。其中,依据《劳动法》第二十四条、第二十六条第(二)项规定解除劳动合同给劳动者支付的经济补偿金,最多不得超过12个月,工作年限不足一年的按一年计算。

第二十七条 改制、资产重组的企业鼓励职工在自愿的基础上投资入股,企业不得强迫职工入股,不得因职工不入股而降低劳动报酬,停发工资,硬性安排下岗,或对其劳动权力作出限制,更不得以此为由解除与职工的劳动关系。

第二十八条 有下列情形之一的,劳动合同即行终止:

(一)劳动合同期限届满的;

(二)劳动合同中约定的终止条件出现的;

(三)用人单位被依法解散、宣告破产的;

(四)劳动者退休、退职或死亡的;

(五)劳动争议仲裁委员会或者人民法院裁(判)决终止劳动合同的;

(六)法律、法规、规章规定的其他情形。

第二十九条 劳动合同期限届满,一方当事人要求续订劳动合同的,应当在合同期满30日前以书面形式提出,对方应当在合同期满十五日前作出书面答复。逾期不答复,视为同意续订。

第三十条 劳动合同届满,因用人单位的原 因末办理终止或续订手续形成事实劳动关系的,用人单位应当与劳动者续订劳动合同,双方就劳动合同期限协商不一致的,劳动合同期限从订立之日起不得少于1年;劳动者提出终止事实劳动关系的,用人单位应当为其办理终止劳动合同手续。

第三十一条 劳动合同终止条件出现,劳动者在医疗期或者女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得终止劳动合同。医疗期、孕期、产期、哺乳期届满,方可终止劳动合同。

第三十二条 因工负伤、患职业病经鉴定,部分丧失劳动能力的劳动者,劳动合同期限届满,要求续订劳动合同的,用人单位应当与其续订劳动合同。

第三十三条 用人单位对劳动者因违纪进行处理时,应当在处理决定中告知劳动者的申诉权利和申诉时效。

第三十四条 用人单位与劳动者订立、变更、或者续订劳动合同后,可以在15日内到劳动争议仲裁委员会办理劳动合同鉴证手续。办理劳动合同鉴证,用人单位应当提供下列材料:

(一) 法人营业执照;

(二) 劳动合同书一式两份;

(三) 合同双方当事人的身份证明;

(四)其他与劳动合同有关的证明材料。

第三十五条 劳动关系双方依法解除或终止劳动合同,用人单位应当在解除或终止劳动合同时,一次付清劳动者应得的工资或经济补偿金。

用人单位与劳动者解除和终止劳动关系后,应当自解除或终止劳动合同7日内到劳动保障部门开办的就业服务机构办理备案手续。

第三十六条 职工患病或非因工负伤,需要医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:

(一)实际工作年限10年以下的,在本单位工作年限5年以下的为3个月;5年以上的为6个月。

(二)实际工作年限10年以上的,在本单位工作年限5年以下的为6个月;5年以上10年以下的为9个月;10年以上15年以下的为12个月; 15年以上20年以下的为18个月;20年以上的为24个月。

第三十七条 医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算;6个月的按12个月内累计病休时间计算;9个月的按15个月内累计病休时间计算;12个月的按18个月内累计病休时间计算;24个月的按30个月内累计病休时间计算。

医疗期的计算应从病休第一天开始累计计算。

第三十八条 对特殊疾病,(如癌症、精神病、瘫痪等)患者,在医疗期内尚不能痊愈的,经用人单位和劳动保障行政部门批准,可以适当延长不超过一年时间的医疗期。第三十九条 劳动者患病或因工负伤,依法享有医疗期,在计算“本单位工作年限”时,不扣除劳动者依法享有的医疗期时间。

第四十条 劳动者患病或非因工负伤,治疗期间,在规定的医疗期由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。

第五章 违反和解除劳动合同的经济补偿及其它责任

第四十一条 用人单位违法订立和解除劳动合同给劳动者造成损害或者经济损失的,应当依法承担赔偿责任。

劳动者违反劳动合同也应当依法承担赔偿责任。

双方当事人都违反劳动合同的,应当各自依法承担相应的赔偿责任。

第四十二条 用人单位依据《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条规定与劳动者解除劳动合同,应当以劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资为标准,按劳动者在本单位的工作年限,每满1年发给劳动者1个月工资的经济补偿金;劳动者月平均工资低于用人单位职工月平均工资的,按用人单位职工月平均工资标准计算。其中,依据《劳动法》第二十四条、第二十六条第(二)项规定解除劳动合同给劳动者支付的经济补偿金,最多不得超过12个月,工作年限不足一年的按一年计算。

第四十三条 劳动者患病或非因工负伤, 医疗期满,不能从事原工作,也不能从事单位另行安排工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满一年发给相当一个月工资的经济补偿金,同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。

患重病和绝症的还应增力口医疗费,患重病的增力口部分不低于医疗补助费的50%,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。

第四十四条 经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的平均工资。

第四十五条 劳动合同解除后,用人单位对符合领取经济补偿金的劳动者,不能因劳动者领取了失业保险金而拒付或克扣经济补偿金。

第四十六条 原国有企业职工劳动合同期满,无论是用人单位还是劳动者提出终止劳动关系,用人单位都应当按照其在本企业工作年限,每满一年发给相当于本人工资标准一个月的生活补助费,支付时间计算至2001年12月31日,以后在本企业的工作年限,可不计发生活补助费。2002年1月1日以后重新就业的职工,劳动合同期满终止劳动关系时,企业不再支付生活补助费。

第四十七条 在试用期内解除劳动合同的,用人单位可以不向劳动者支付经济补偿金,但应按照劳动者实际工作的天数,支付工资。

第四十八条 用人单位支付职工的工资报酬不得低于当地最低工作标准(最低工作标准不含以下部分:延长工作时间的工资报酬; 中班、夜班、高温、低温、井下有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴,国家政策规定的保险、福利待遇等)。若低于当地最低工资标准,要在补足低于标准部分的同时,另外支付相当于低于部分地25%的经济补偿金。

第四十九条 用人单位与劳动者解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。

第五十条 用人单位克扣或者无故拖欠职工工资的,以及拒不支付职工延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者的工资报酬外,还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。

第五十一条 用人单位有下列情形之一,对劳动者造成损害的,应赔偿劳动者损失:

(一)用人单位故意拖延不订立劳动合同,既招用后无故不按规定订立劳动合同或劳动合同到期后不及时续订劳动合同的;

(二)由于用人单位的原因订立无效劳动合同,或订立部分无效劳动合同的;

(三)用人单位违反法律、法规或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的;

(四)用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。

第五十二条 违反本细则第五十一条规定的赔偿,按下列规定执行:

(一)造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用。

(二)造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;

(三)造成劳动者工伤医疗待遇损失的, 除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用。

(四)造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于医疗费25%的赔偿费用;

(五)劳动合同约定的其他赔偿费用。

第五十三条 劳动者违反《劳动法》或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿下列损失:

(一)用人单位招收录用所支付的费用;

(二)用人单位为其支付的培训费用;

(三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;

(四)违反合同中约定的保密事项,造成经济损失的,按《反不正当竞争法》第二十条规定支付赔偿费。

(五) 劳动合同约定的其他赔偿费。

第五十四条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对用人单位造成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于原用人单位造成经济损失总额的70%,即向原用人单位赔偿下列损失:

(一)对生产、经营和工作造成的直接损失;

(二)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。赔偿本条第(二)款规定的损失,按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。

因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,经济损失的赔偿,可丛本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除的剩余工资部分低于当地最低工资标准,则按当地最低工资标准支付。

第六章 劳动争议和法律监督

第五十五条 劳动争议发生后,当事人双方可以协商解决,不愿协商或协商不成的,可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解也可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起60日内,以书面形式向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

第五十六条 任何组织和个人对订立和履行劳动合同、违反法律法规的行为,有权向劳动监察部门举报和投诉。

第五十七条用人单位未按规定与劳动者订立劳动合同的,由劳动保障行政部门给予警告,并责令限期改正;逾期仍不改正的,对用人单位法定代表人按每招用1名未订立劳动合同人员给予200元罚款的处罚。(根据《新疆维吾尔自治区劳动合同管理办法》第二十七条)

第五十八条用人单位向劳动者收取抵押金、抵押物、保证金、定金及其他费用和扣押劳动者身份证及其他证件的, 由劳动保障行政部门责令改正;逾期仍不改正的,处以1000元以上5000元以下罚款。(根据《新疆维吾尔自治区劳动合同管理办法》第二十八条)

第五十九条 当事人对劳动保障行政部门做出的行政处罚决定不服的,可以依法申请听证、 申请复议或者提起行政诉讼。

第六十条 劳动行政部门的执法机构在做出属可以要求听证范围规定的处罚决定之前,应当以书面形式告知处罚当事人有听证的权利。当事人在接到《劳动行政处罚听证告知书》后3日内以书面或口头形式提出听证的申请。

第六十一条 对市、区政府劳动保障行政部门的具体行政行为不服,应当在知道具体行政行为实施之日起60日内向上一级政府劳动保障行政部门或本级人民政府法制机构申请复议。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限在障碍消除之日起,继续计算。

第六十二条 因对行政决定不服,劳动者或用人单位向人民法院起诉,人民法院已经受理的,不得申请复议。

用人单位或劳动者向复议机关申请复议,复议机关已经受理的,在法定复议期限内不得向人民法院起诉。经劳动争议仲裁委员会仲裁处理的劳动争议案件,不适用听证和行政复议程序。

第六十三条 劳动保障行政部门及其有关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的, 由其所在单位或者有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第六十四条 本实施细则由市劳动和社会保障局负责解释。

第六十五条 本实施细则自2000年1月18日起执行。