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浅析律师的作用及辩护的现状/王胜宇

时间:2024-07-22 20:44:02 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8692
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浅析律师的作用及辩护的现状

王胜宇


  一、律师的作用概述
  律师起源于司法活动,历史上最早的“律师”是古希腊雅典城邦国家的“雄辩家”和古罗马的“辩护士”,一直到罗马帝国时期建立律师制度,律师的身份才正式确立。如今律师作为现代社会中的一种职业,在国家的政治、经济、社会、文化等领域发挥着独特的作用。律师作为法律专家,为委托人提供法律帮助,使公民及社会组织能够运用法律武器保护自己的合法权益免受不法侵害(包括公权力的侵害),以实现公民权利对国家权力的制约与平衡。
  虽然律师不是国家机构的正式公职人员,但是法律却赋予了其重要职责。美国是西方文明史中第一个规定享有律师权利的国家,“在美国刑事诉讼制度中,律师、公诉人和辩护律师是核心人物”,“美国最高法院规定不论被告人支付律师费用的能力如何,只要被告人没有被提供律师帮助,他就不能因有罪判决而被监禁”。德国规定,律师是独立的司法人员。法国《关于改革司法上的一些专门职业的法律》中规定,律师是以使诉讼程序与司法活动得以完满进行的法律工作者之一。由这些规定可见,律师是确保公平审判所必需的对许多被告人其他权利的必要保护。
  律师作用的有效发挥,直接影响着该国的文明发展水平和法治发达程度。中国正在朝依法治国,建设社会主义法治国家的目标迈进,为发挥律师作用提供了可靠的政治保障。中国正在进行社会主义市场经济体制改革,为律师作用的发挥奠定了坚实的经济基石。在一个法治国家里,法律影响着人们生活的方方面面,哪里有法制建设,哪里就会有律师的足迹。
  目前社会上对辩护律师的评价和要求,或者过高,或者过低,以至于连律师自身都无所适从,说到底还是对辩护律师在刑事诉讼中的责任定位没有弄清楚。一般认为,辩护律师最基本的责任,是通过维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益来实现司法公正和体现司法公正。
  刑事辩护律师的责任是诉讼法学界存在争议的一个问题。美国加州刑事律师团主席克里斯蒂娜 •阿库达斯博士说:“一个辩护律师的法定职责是十分简单而明晰的,这一职责只有一个焦点、一项责任和一种忠诚,那便是为我们的当事人服务,而无须多虑由案件本身或我们的辩护行为所引发的其他后果。我们的职责不仅清晰而且崇高,我们从事的是由美国宪法授权的仅有的几项工作之一。”我国《刑事诉讼法》第35条和《律师法》第28条均规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。这样在刑事辩护律师的责任中延伸出一个涉及国家在刑事诉讼中的价值追求问题,即在国家利益和被指控人利益之间,刑事辩护律师应保护哪一方利益,是以被指控人利益为目的,还是以被指控人利益为主,兼顾国家利益?笔者认为,刑事辩护律师的责任就是维护被指控人的利益,如果让刑事辩护律师兼顾双重利益,必然会使他在诉讼中处于矛盾状态,混淆诉讼职能,无法履行法定义务。典型的情况是,假如辩护律师获知他的当事人杀人后的埋尸地点(他的当事人在开庭之前告诉他),但被告人没有供述此事实,他就没有义务去揭发这一事实。因为从职能的角度而言,辩护律师的职责是辩护而不是控诉。辩护人制度设立的直接目的就是使辩护人充当被指控人的保护者,而不是控诉者。如果辩护律师采取不利于被指控人的行为将会破坏人们所期待的辩护人制度。我国刑事诉讼法和律师法都规定了刑事辩护律师根据事实和法律维护被指控人的“合法利益”。笔者认为,在诉讼过程中,刑事辩护律师难以执行,难以界定“合法”与“非法”的界限。“合法”可以被理解为是法律所保护的被指控人的各项正当权利。但如前所述情况,应被视为是“非法”利益,它同样需要辩护律师的保密。因为辩护律师与被指控人之间是委托合同关系,合同建立的基础是被指控人对辩护律师的完全信赖,其中有两个层面的内容:第一,在被指控人和辩护律师之间,被指控人享有保密权,辩护律师则承担保密义务;第二,在司法机关和辩护律师之间,辩护律师享有保密权。所以,规定“合法权益”的基本前提,必然会束缚辩护律师的手脚,也会给某些司法人员滥用权力提供借口。所以,辩护律师是被指控人利益的保护者,他不应承担兼顾维护国家利益的义务。
  由于我国辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护还是面临着诸多的困难和障碍,立法机关有必要对辩护律师所负的一般责任的性质、地位以及与维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的直接责任的关系等内容予以明确规定,从而更好的促进我国律师事业的健康发展。
  二、我国律师刑事辩护的现状
  从某种意义上说,刑事辩护是律师职业的起点,是律师最重要的业务之一,也是最能展示律师风采的业务,这一业务理应成为律师积极参与的业务。但目前我国律师刑事辩护却呈现了令人担忧、值得深思的现状。
  1、律师在侦查阶段介入问题
  修改后的刑事诉讼法规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制之日起,有权聘请律师为其提供辩护。但在实际中,许多地方存在侦查人员不告知犯罪嫌疑人有聘请律师的权利,其本人根本不知道有这项权利。虽然律师介人诉讼的时间提前到侦查阶段,但是并没有将律师辩护延伸到侦查阶段,在此阶段律师的作用仅限于从程序上保护犯罪嫌疑人的权利,而对于实体问题的接触仅在于向侦查机关了解涉嫌的罪名或从犯罪嫌疑人口中了解有关情况,这阶段律师没有调查取证权。因此,在最需要获得帮助的侦查阶段,律师能提供的帮助却很有限,这已经是不争的事实。
  2、律师阅卷权问题。
  刑事诉讼法规定, 辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复制诉讼文书、技术鉴定材料。诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等程序性文书。但对案件的实体辩护而言,仅有起诉意见书和有关鉴定材料具有实质性价值,而对辩护具有重要意义的主要证据材料,律师则无从了解。而作为控方的检察人员能够阅看并熟悉全部案卷材料。在知悉多少案件材料这个问题上,辩护律师享有的权利显然与检察人员享有的权利极不平等。根据刑事诉讼法的有关规定,律师辩护自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案件所指控的犯罪事实材料。“犯罪事实材料”是指刑诉法150条规定的案卷材料,这实际上没有多大的实际作用。由于律师不能查阅全部的完整的案卷材料,在开庭过程中经常处于被动局面,难以发挥辩护作用。
  3、律师会见在押犯罪嫌疑人的问题。
  刑事诉讼法规定律师有会见权,但在实际中,律师的会见权受到诸多限制:
  (1)无论案件是否涉及国家秘密,会见都要经过侦查机关批准,对一般案件往往也以涉密为由不批准会见;
  (2)不在48小时之内安排会见;
  (3)律师会见的次数(只限一次)时间(30分钟之内)和内容(不得涉及案情)予以限制;
  (4)会见时侦查人员一律在场,以监视律师纪录并经常以“违反会见的规定”为借口阻挠会见。
  4、律师调查取证权存在的问题。
  律师调查取证存在以下问题:
  (1)在侦查阶段律师无权调查取证,导致辩护所需要的证据无法及时、准确的收集;
  (2)律师调查取证必须经证人或其他有关单位和个人同意,这为拒绝提供证据的单位和个人提供了合法的理由;
  (3)辩护律师向被害人或者近亲属、被害人提供的证人调查取证,不但要经人民检察院或法院许可,而且还要经被害人等同意,这使取证活动困难重重。
  5、辩护律师的正确意见被采纳问题。
  我国刑事诉讼构造的三项原则之一是“审判机关的独立和中立原则” 。然而现实中,法官往往先人为主,身上的天平自觉、不自觉地向控方倾斜。在他们看来,“警官”、“检察官”、“法官”的称谓概括了他们同是“中国官员”的属性。公、检、法是一家,都代表国家,而律师则来自民间, 代表着被告,与当事人是一家。刑事诉讼法强调的是公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约,根本没有辩方的位置。刑事诉讼法又赋予了公诉人双重身份,既扮演控方角色,行使国家权力,又扮演对整个刑事诉讼实行法律监督的角色。
  陈瑞华教授指出:“真正意义上的辩护就是被告人及其辩护律师对刑事诉讼程序‘富有意义的’、‘有效的’参与。”其核心思想是那些权益可能会受到刑事裁判或诉讼结局直接影响的主体应当有充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程,并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。而辩护律师在中国行使辩护权的过程,像是物理学中做无用功的过程,无论你多么努力,都不可能达到你想要的或者是你本该达到的效果。如今中国的辩护律师就处在了如此尴尬的境地。


北安市人民法院 王胜宇

财政部关于国有商业、粮食企业实施新的财务制度若干政策衔接问题的通知

财政部


财政部关于国有商业、粮食企业实施新的财务制度若干政策衔接问题的通知
1993年6月11日,财政部

国务院有关部门,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):
为了贯彻新的财务制度,做好新老制度衔接工作,现对国有商业、粮食企业实施《商品流通企业财务制度》、《旅游、服务企业财务制度》的有关政策衔接问题通知如下:
一、关于国有商业企业提取市场调节基金问题
按照国办通〔1988〕26号文规定,国营商业企业按销售额的1%在税前提取市场调节基金,由主管部门掌握使用。新《制度》实施后,此规定停止执行。对以前已提取未使用完的余额,继续按原规定用途使用,主管部门应在年度决算中单独反映。企业收到主管部门拨入的市场调节基金,无偿使用的作为增加国家专项拨款处理;有偿使用的作流动负债处理。
二、关于国有商业、粮食企业调节税问题
按照国发〔1984〕125号《国营企业调节税征收办法》规定,国有商业、粮食企业依法交纳调节税。新《制度》实施后,凡实行税利分流的企业,取消调节税,暂未实行税利分流的企业,仍需按原规定交纳调节税,财务处理按原规定执行。
三、关于国有商业、粮食企业现行优惠政策如何处理问题
1.饲料、酱油醋和儿童食品生产企业
新《制度》实施后,饲料、酱油醋和儿童食品生产企业原享受的税收等优惠政策延续到第二轮承包期满,最迟执行到1995年。从1996年起按新《制度》执行。
2.饮食服务企业
按照国务院国发〔1986〕56号文规定,以劳务为主的理发、浴池、修理、饮食服务等小型企业,实行全额提成工资或超额提成工资,在税前列支,不属于奖金范围。恢复按“二、八”比例同财政算帐的办法,即企业交纳的所得税超过20%的部分,由财税部门返还给商业主管部门。新《制度》实施后,饮食服务现行的全额提成工资或超额提成工资办法执行到1995年;但停止执行“二、八”分成的税收政策,改按新的《旅游、服务企业财务制度》执行。
3.小型商业企业
国务院批准小型商业企业实行“改、转、租”后,从1986年开始,对“改”的企业的承包费减收一半,上交的一半交给商业主管部门;对“转”的企业免交资产占用费;对“租”的企业租赁费在税前列支等。新《制度》实施后,上述优惠政策继续执行到1995年,从1996年起按新《制度》执行。
四、关于建立资本金制度后,现有资金如何处理问题
建立资本金制度后,国有商业、粮食企业现有各项资金按下列办法处理:
1.国有商业、饮食服务、粮食企业现有固定资金(扣除待转已完工专项工程支出)、国家流动资金、企业流动资金、专用资金中结余的更新改造基金和挖潜更新改造拨款、粮食仓库建设拨款余额转作国家资本金;在横向经济联合中接受其他单位投入的资金转作法人资本金;企业以入股方式向职工个人筹集的资金转作个人资本金,但实行风险抵押承包或集资经营的企业,对职工缴纳的承包风险抵押款和职工或社会的集资款(包括发行债券),作流动负债处理;合资企业接受外商投资的资金转作外商资本金。
2.粮食企业在1993年6月30日前以费用支出购建的固定资产未作固定资产入帐的,在执行新《制度》前调帐时,先按新旧程度评定价值作增加固定资产和固定基金处理,再将固定基金转增国家资本金;对商业、粮食企业将国家统一调整商品价格发生的库存商品增值未按国家规定增加流动资金,仍在往来帐或其他帐户反映的,应如数转作国家资本金。
3.专用基金余额按下列顺序和原则处理:
对有更新改造基金赤字的企业,应按以下顺序抵补:大修理基金、生产发展基金、调剂基金和后备基金,抵补后仍有赤字的,冲减国家资本金。
对有福利基金赤字的企业,应按以下顺序抵补:职工奖励基金、大修理基金、后备基金、生产发展基金(企业发展基金)。
大修理基金赤字:一年内可摊销完毕的转作待摊费用,摊销需超过一年的转作递延资产,分期摊入成本、费用。
生产发展基金(企业发展基金)、调剂基金、后备基金以及从利润中提取的承包风险基金赤字冲减固定基金、流动基金。
企业专用基金按照以上顺序抵补赤字后,其余额可按以下情况分别处理:职工工资基金、奖励基金转作流动负债。大修理基金转作预提费用,用于支付企业新发生的修理费用;生产发展基金(企业发展基金)、调剂基金、后备基金以及从留利中提取的承包风险基金,其结余转作盈余公积金;
企业福利基金余额,转作流动负债。
4.对粮食企业的财务挂帐,应分清责任,积极处理。审查认定责任后按以下原则处理:属于财政应补未补的挂帐,继续由财政弥补;属于应由粮食企业弥补的挂帐,按新《制度》规定由企业弥补,也可以用以前年度结余的专用基金弥补。
5.国家拨给企业的特种储备基金作为长期负债处理;国家拨给企业的专项拨款余额(不包括挖潜更新改造拨款、粮食仓库建设拨款余额)以及今后对企业的各种专项拨款,应单独反映。专项拨款项目完成后,属于按照规定准予核销的部分,报经批准后冲销专项拨款,其余部分作为国家投资,在资本公积金中单独反映。
6.商业、粮食企业原在其他流动资金帐户反映的接受原公私合营企业私股资金、代管集体企业的股金和公积金,应单独记帐,暂转作长期负债,待查明情况后按有关政策处理。确实无法偿还的上述资金,转作国家资本金。
7.对国营小型商业企业已实行国家所有、集体经营和租赁给集体或个人经营的,即自1984年以来实行“改”和“租”的小型商业企业现有资金划转时比照国有商业、饮服企业处理,集体或个人租赁经营的小型商业企业,在租赁之后新增加的资产,按原政策规定归集体或个人所有,调帐时转作法人资本金或个人资本金;对已转为集体所有的小型商业企业,现有资金划转时,应区分以下情况处理:转为集体所有制时占用国家的固定资产和流动资金尚未偿还部分,转作国家资本金;已偿还部分和新增的固定资产、流动资金转作法人资本金。
8.商业、粮食、饮服企业改造成股份制或者进行合资合营,应将公积金转为资本金。
五、关于逐步规范成本开支范围,改革费用核算制度问题
1.商业企业购进商品的原始价格和经营费用按下列原则划分:
从工厂直接购入的商品,以工厂开出售货发票所列价格为原始价格,在价格之外支付的工厂代垫的运杂费、保险费、保管费等计入经营费用。
收购的应税农副产品,以收购价格加税金为原始价格,收购过程中发生的有关费用计入经营费用;收购的不纳税农副产品,以收购价格为原始价格,收购过程中发生的有关费用计入经营费用。
从批发企业购入的商品,以批发企业开出售货发票所列价格为原始价格,在价格之外支付的有关费用计入经营费用。
从其他企业调入的商品,按调入价格作为原始价格,支付的调拨经营费、运杂费、保管费等项费用计入经营费用。
委托其他企业收购的商品,按其他企业实际支付的价格总额和应缴纳的税金作为原始价格,支付给受托企业的各项费用计入委托企业的当期费用。
2.粮食进价成本应区别情况分别处理:对粮食价格尚未放开的地区,国家定购粮、议转平粮、中转地粮、中央计划内进口粮食仍然按定购价核算成本。对收购价格放开的地区:老库存粮食的进价成本不变;新收购的国家定购粮、议转平粮、中转地粮按实际收购价作为进价成本;以保护价收购的,按当时的市场收购价作为进价成本,市场收购价与保护价的差价由地方风险基金弥补;中央计划内进口粮食以到岸价加进口税金、购进外汇价差和支付给受托单位的有关费用为进价成本。专项储备粮食仍以国家规定的结算价为进价成本。
食油进价成本按下列办法处理:食油收购价格尚未放开地区,仍以国家定购价作为进价成本;食油收购价格放开的地区,以实际收购价格作为进价成本;商品储备食油成本不变。
3.饮食、服务企业原从成本中列支的商品流通费改列营业费用、管理费用和财务费用,不再从成本中列支。
4.新《制度》规定企业可以计入财务费用的加息是指企业逾期归还银行贷款,银行在国家规定的正常贷款利率基础上加收的利息。企业违反国家金融政策被处以的罚息不得计入费用,应从税后利润中支付。
5.企业1993年6月30日以前的长期负债,其已经发生的利息,购建项目尚未完工的,计入资产价值,购建项目已经完工的,经主管财政机关批准,冲减企业专用基金结余,尚未冲减部分转入递延资产,分期处理;以后新发生不计入资产价值的利息,有承受能力的企业按照新制度规定处理,没有承受力的企业,经主管财政机关批准,转作递延资产,分期计入财务费用;1993年7月1日以后的长期负债利息按照新制度执行。
六、关于营业收入及利润分配问题
1.粮食企业商品销售收入应按粮食性质分平价粮食销售收入、议价粮食销售收入;附营业务收入列入其他业务收入;储备粮油销售收入(包括专项储备粮食、商品储备食油、地方储备粮油销售收入)另设科目核算,不包括在商品销售收入中。
2.粮食企业的储备粮油(包括专项储备粮食、商品储备食油、地方储备粮油,下同)另设科目核算,不再包含在库存商品科目中核算;原国家储备粮油(甲字粮油、506粮油)转入“特准储备物资”科目核算,不再包含在库存商品科目中核算。
3.储备粮油销售成本另设科目核算,不包含在商品销售成本中;专项储备粮食按国家规定销售后,应上交中央财政的差价收入在“其他应交款”科目核算。
4.粮食企业增设“专项储备粮食结算差价收入”和“专项储备粮食结算差价支出”科目,核算专项储备粮食结算价格高于企业实际支付的收购价格而发生的差价收入或低于企业实际支付的收购价格而发生的差价支出。
5.商业、粮食、饮服企业超过三年确实不能收回的应收帐款报经主管财政机关批准后,列作坏帐损失。企业实施新制度以前的应收帐款,应进行清理分析,属于三年以上的应收帐款单独反映,其中确实不能收回的,报经主管财政机关批准后分期处理。
6.新《制度》实施后,在粮油购销价格尚未放开地区,国家对粮食企业的补贴分为政策性补贴收入与结算性补贴两类。政策性补贴收入具体包括:(一)粮油差价款补贴,包括军供粮油差价款补贴,其他差价款补贴等;(二)粮油费用补贴,包括平价粮油费用补贴,超定额储存费用补贴,国家储备粮油费用补贴,专项储备粮食费用补贴,专项储备粮食利息补贴,地方储备粮油费用、利息补贴,其他费用补贴等;(三)其他补贴,指除上述两项补贴之外的补贴。对这三项补贴,粮食企业作应收政策性补贴收入处理,列入粮食企业利润总额。国家对补贴另有规定的,从其规定。结算性补贴包括收购国家定购粮食价外加价补贴、保护价差价补贴、议转平差价补贴、专储转平价差价补贴、中转地进口粮食差价补贴、中央计划内进口粮食差价补贴等。粮食企业对结算性补贴作应收款处理,不进企业损益。
粮油价格放开地区,财政对粮食企业保留的补贴和新增的补贴,比照上述原则处理,凡与粮食企业盈亏有关的补贴列作政策性补贴收入,与盈亏无关的作为结算性补贴。
7.新《制度》实施后,原经营平价粮食的商业企业中不独立核算的附营业务和议价利润停止执行比例抵亏办法。附营业务利润纳入其他业务利润核算,议价利润纳入主营业务利润核算,并入企业利润总额。
8.新《制度》实施后,经营平价粮食的商业企业补贴后的利润分配应按新《制度》的规定执行,停止执行提取综合奖、企业基金和利润留成基金的办法。
9.实行税前还贷办法的商业、粮食、饮服企业,“八五”期间继续按照原办法执行,提前还款留用的利润转作盈余公积。粮食企业留用的治理“三废”净利润仍按原规定执行,留用的利润以及按照国家规定减免的所得税应全部转作盈余公积。其他各地区、各部门自行制定的单项留利优惠政策停止执行。
10.对外投资实行先税后分办法后,商业、粮食、饮服企业对外投资分回的利润、股利,在计算所得税时予以调整。
七、关于改革工资财务管理制度问题
1.按照《商品流通企业财务制度》规定,职工工资分别列入经营费用和管理费用。职工工资包括基本工资、津贴、补贴和企业按老制度规定用各项自有资金发放的奖金,其范围按国家统计部门的规定执行。
2.企业职工奖金逐步计入成本、费用。税利分流企业的职工奖金全部计入费用;其他企业,按照企业隶属关系,由财政部和各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)审批,分三年逐步计入成本、费用。奖金暂未列入成本、费用的企业,其奖金在提取盈余公积金、公益金并向投资者分配利润后的利润中提取,转作流动负债管理。工效挂钩企业的奖金按照有关部门审批的工效挂钩办法计提的奖励基金数控制;非工效挂钩企业的奖金,按照有关部门审批的工资计划或工资包干总额数应提的奖金数控制。实行工效挂钩总挂总提的企业,提取的新增效益工资列入管理费用。
八、关于住房等职工集体福利设施财务管理问题
根据《商品流通企业财务制度》规定,企业非经营用固定资产要分别核算。商业、粮食企业自行购建住房等职工集体福利设施,不得超过累计从税后利润中提取的公益金总额,同时要按购建职工集体设施的金额将公益金结转盈余公积金。企业提取的公益金,应小于税后利润提取的盈余公积金。对职工住房的收支要单独管理、单独核算,按规定年限计算的折旧费,可计入管理费用,但日常维护管理费用应从收取的租金中支付,收取的租金实难解决的大宗修理费用(不含应由职工个人负担的室内装修、装璜支出),报经主管财政机关审核后,也可计入管理费用。企业按照国家有关房改规定,向职工出售住房发生的净损失(所得收入与帐面价值的差额),计入营业外支出。
九、关于新制度与承包制的衔接问题
按照国务院关于“八五”期间继续完善承包经营责任制的精神,实行承包经营责任制的企业,除承包分配体制执行到承包期满(新签订承包合同的企业,承包期限不得超过“八五”期间)外,其他财务制度一律从今年7月1日起按新制度执行。企业承包合同期满后实行依法缴纳所得税制度。企业超承包所得返回的部分纳入企业税后利润按照规定程序分配,经营者奖励按照承包合同的规定在承包所得中扣除,转作应付工资处理。
十、关于工效挂钩和承包制的考核
工效挂钩企业实行新制度后,工效挂钩方案一般不作调整,影响较大的,经主管财政机关批准,给予适当调整。
承包企业实行新制度后,对承包基数影响较大的,是否调整,按企业隶属关系,由财政部和各省、自治区、直辖市及计划单列市财政厅(局),根据企业实际情况和财政承受能力确定。
企业扭亏增盈的考核以及经济效益的分析,应按可比口径计算。
十一、关于商业、粮食、饮服企业多种经营和对外联营执行新的财务制度问题
商业、粮食、饮服企业开展多种经营和对外联营,组建新的企业后,如何执行新制度,应视其主营业务而定。凡以商品流通为主营业务、具备法人资格的独立核算企业,应执行《商品流通企业财务制度》。不以商品流通为主营业务,应视其主营业务的性质执行相应的财务制度。对企业内部的某些独立核算单位如不以商品流通为主营业务,也应按其主营业务性质执行相应的财务制度。
十二、关于年度财务报告的审核批复问题
按照《商品流通企业财务制度》和《旅游、饮食服务企业财务制度》规定,商业、粮食、饮食服务企业按期提供的年度财务报告应由中国注册会计师审核签字后,报送主管财政机关。考虑到各地条件不同,上述规定一步到位又有困难。凡具备有注册会计师审查的地区,商业、粮食、饮食服务企业的年度财务报告应由中国注册会计师审查签字;暂时不具备注册会计师审查条件的地区,其年度财务报告应由主管财政机关直接审核批复。但属于外商投资性质和股份经营组织形式的商业、粮食、饮食服务企业的年度财务报告,必须经中国注册会计师审查签字。
十三、本规定从1993年7月1日执行。由财政部负责解释。


  2012年8月31日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》(以下简称《决定》),对现行民事诉讼法作了比较大的修改,使得有关民事诉讼程序更为科学,体系更为合理,对于依法保障当事人行使诉讼权利,维护社会秩序,保障社会主义建设事业顺利进行具有重要意义。《决定》自2013年1月1日起施行。在法律适用层面,首先面临的一个问题就是,对于2013年1月1日《决定》施行前人民法院已经受理、施行时尚未审结和执结的案件(以下简称2013年1月1日未结案件),是适用修改前的民事诉讼法还是修改后的民事诉讼法的问题。最高人民法院在广泛深入调研论证的基础上,发布了《关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》),对2013年1月1日未结案件如何适用法律的若干问题作出了规定,这对于统一规范新旧民诉法衔接问题,切实推动修改后民事诉讼法的正确实施,意义重大。下面笔者结合《规定》内容,就民事诉讼法新旧衔接适用的有关问题谈几点认识。

  一、关于民事诉讼法新旧衔接适用的一般规则

  《决定》涉及修改条文100多处,对于人民法院在《决定》施行时尚未审结或执结的案件,是适用修改后的民事诉讼法还是原有规定,成为当前审判实践中亟须解决的重大问题。为避免司法实践中对这一问题理解不一致,影响裁判结果的统一,《规定》对此做了一般性规定,即对2013年1月1日未结案件,适用修改后的民事诉讼法。这样规定的主要考虑是:其一,“实体从旧、程序从新”是大陆法系和普通法系公认的法则。其二,就《决定》的具体条文而言,许多内容都是针对当前民事诉讼法施行过程中发现的问题所作的改进,在维护司法公正、保护当事人诉讼权利及提高司法效率方面都较原有规定更加科学,对于2013年1月1日未结案件,程序上采用“从新”的做法,会更有利于纠纷妥善解决,有利于民事诉讼有序进行。其三,修改后的民事诉讼法中的有些规定,在《决定》施行前一些司法解释已经作出明确规定,程序上采取“从新”的做法实际上与原有规定的精神是一致的。如修改后的民事诉讼法第七十六条及第七十九条关于鉴定程序和专家辅助人的规定,在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2011〕33号)中已有大致相同的规定。

  但应当看到,《决定》有些条文涉及当事人的实体权利,简单地一概从新,可能会损害当事人的合理预期以及与此相关的合法权益,尤其是当前程序法与实体法联系越来越密切,程序法中存在不少直接与当事人实体权益密切相关条款的背景下,对于“程序从新”原则设置某些例外条款显得尤为重要。《规定》采取了这一做法,就审判实践中适用修改后的民事诉讼法的一些特殊情形,作了例外规定。

  二、关于《决定》施行前已依法完成的程序事项的效力

  《决定》对许多诉讼程序作出了修改,对于人民法院已经依照修改前的民事诉讼法或者相关司法解释的规定完成的程序事项,是否需要依据修改后的民事诉讼法的规定进行更改,也是审判实践中需要明确的问题。笔者认为,《决定》施行前已经依法完成的程序事项,由于在进行该程序时有明确的法律依据,不能因为当时的法律或司法解释的规定与修改后的民事诉讼法内容不一致,就认定该程序违法或者存在程序瑕疵,即使修改后的民事诉讼法所作规定更为科学合理,也无需再行更改。对《决定》施行前已经依法完成的程序事项,贯彻法不溯及既往原则,更有利于维护诉讼秩序,也符合提高诉讼效率的要求。《规定》即按照这一思路,对于2013年1月1日未结案件,明确规定了“2013年1月1日前依照修改前的民事诉讼法和有关司法解释的规定已经完成的程序事项,仍然有效。”如在2013年1月1日前,人民法院依据修改前的民事诉讼法第一百五十二条关于二审是否开庭审理的规定选择的审理程序,无需根据修改后的民事诉讼法第一百六十九条的规定再行更改或重新进行。

  三、关于2013年1月1日未结案件中已完成的管辖和送达效力

  修改后的民事诉讼法对于管辖和送达的规定做了较大修改,新增了公司诉讼地域管辖(第二十六条)、应诉管辖(第一百二十七条)的规定,对协议管辖的范围也作了扩大(第三十四条),对管辖权转移(第三十八条)也作了修改,这对于方便当事人诉讼、便于人民法院审理案件、降低诉讼成本都具有积极意义。但是,对于管辖问题的新旧衔接问题,实务上存有一定争议,尤其是对人民法院在2013年1月1日前已经受理的案件,其对案件的管辖,如公司管辖问题,在当时缺乏明确法律依据,但符合修改后的民事诉讼法规定的情形如何处理,亟待明确。对这一问题,《规定》不仅明确了人民法院依照修改前的民事诉讼法有管辖权的,对案件继续管辖,还进一步规定了若其管辖符合修改后的民事诉讼法规定的,应继续对案件进行管辖。其理由在于:一方面,由于该案件在《决定》施行时尚未审结,人民法院对此案件继续管辖,符合修改后的民事诉讼法的规定;另一方面,这还可以避免当事人再以该管辖不符合案件受理时的法律规定为由提起管辖权异议,造成诉讼拖延,从而减轻当事人诉累,节约司法资源。

  关于送达程序的新旧衔接问题。修改后的民事诉讼法有关送达的规定(如第八十六条关于留置送达的规定、第八十七条关于电子送达的规定),对方便当事人诉讼、便于人民法院高效审理案件、降低诉讼成本都具有积极意义。关于送达程序的新旧衔接问题,《规定》同样规定了人民法院对某一案件已经完成的送达符合修改前的民事诉讼法或者修改后的民事诉讼法规定的,仍然有效。这样规定有利于解决此类案件的送达难问题,有利于减轻当事人诉累, 四、关于妨害民事诉讼行为处理规定的新旧衔接适用

  修改后的民事诉讼法第一百一十二条至第一百一十五条加大了对妨害民事诉讼行为的制裁力度,其中涉及到当事人可能承担的罚款、拘留及刑事责任等实体内容。对2013年1月1日未结案件中,人民法院在2013年1月1日及以后尚未处理的妨害民事诉讼行为,就面临着适用新法还是原有规定的争议。调研过程中,大家一致认为,由于涉及对当事人的处罚,甚至刑事责任问题,应当坚持法不溯及既往原则,即适用修改前的民事诉讼法。但是,对于2013年1月1日未结案件中虚假诉讼行为及恶意逃避执行行为的制裁问题,应明确适用新法,为此,《规定》作出了规定:

  其一,对于虚假诉讼行为,由于2013年1月1日以后该案件尚未审结且对该行为尚未进行处理的,该案件处于尚未审结的状态,说明该虚假诉讼行为在2013年1月1日以后处于持续状态,对此适用修改后的民事诉讼法予以制裁,不仅有理可循,而且于法有据,也符合修改后的民事诉讼法从严制裁虚假诉讼行为的立法目的。

  其二,对于被执行人与他人恶意串通进行的诉讼、仲裁、调解等,于2013年1月1日以后仍在进行的情形,由于该恶意逃避执行的行为在修改后的民事诉讼法施行后仍然处于持续状态,故也应当适用修改后的民事诉讼法。

  五、关于诉前保全措施规定的新旧衔接适用

  修改前的民事诉讼法第九十三条第三款规定,申请人在人民法院采取保全措施后十五天内不起诉的,应当解除保全措施。由于这一规定期限较短,不利于对申请人利益的维护,为此,修改后的民事诉讼法第一百零一条第三款将该期限延长至三十日。这就会遇到一个问题,即当事人在2013年1月1日前申请诉前保全,是适用旧法还是新法的问题。由于采取保全措施毕竟影响当事人实体权利,对于利害关系人向人民法院申请采取诉前保全措施的,应当适用修改前的民事诉讼法,但2013年1月1日人民法院尚未作出保全裁定的,由于这时修改后的民事诉讼法已经施行,故应当适用修改后的民事诉讼法。

  此外,现行专利法(第六十六条、第六十七条)、商标法(第五十七条、第五十八条)和著作权法(第五十条、第五十一条)对涉及专利权、商标权及著作权纠纷的诉前保全问题作出了特别规定。考虑到涉及适用修改前的民事诉讼法的情形时,有关专利权、商标权及著作权纠纷中的诉前保全措施要适用专利法、商标法及著作权法的上述特别法规则,故《规定》采用“适用修改前的民事诉讼法等法律”的表述,以将专利法、商标法及著作权法的有关规则包括在内。但在涉及适用新法的情形,则要统一适用修改后的民事诉讼法,因为其延长了诉前保全期间,采取从新的做法,更有利于维护当事人的合法权益,更有利于纠纷的妥善解决和实现案结事了人和的目标。

  六、关于申请再审期间规定的新旧衔接适用

  修改前的民事诉讼法第一百八十四条规定的是“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出;二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”关于该条规定与修改后的民事诉讼法第二百零五条规定的衔接,涉及三个问题:

  其一,关于二年的一般申请再审期间的衔接问题。根据原有规定,当事人有权在二年内提出再审申请,《决定》对该申请再审期间作了修改,明确规定当事人有权提出再审申请的期限为六个月。根据程序从新的原则,对于当事人就2013年1月1日前已经发生法律效力的判决、裁定申请再审的期间的确定,就有必要与新法规定保持一致。《规定》对此明确为“该期间在2013年6月30日尚未届满的,截止到2013年6月30日”,这样既可以与修改后的民事诉讼法的立法精神保持一致,也可以督促当事人及时主张权利,稳定社会关系,实现保护当事人申请再审的权利与维护生效裁判的权威性的有机统一。

  其二,关于三个月特殊申请再审期间的问题。《规定》明确规定,当事人的申请符合“判决、裁定发生法律效力二年后,据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的”情形的,适用修改前的民事诉讼法确定当事人申请再审的期间。修改前的民事诉讼法第一百八十四条对此规定的申请再审的期限为自知道或者应当知道之日起三个月,而修改后的民事诉讼法第二百零五条对此规定为自知道或者应当知道之日起六个月。《规定》对此种情形下的申请再审期间适用修改前的民事诉讼法,不但足以起到督促当事人及时行使权利的作用,而且又不至于出现将申请再审期间一概截止到2013年6月30日,而剥夺或限制当事人再审申请权的问题。

  其三,关于当事人申请符合修改后的民事诉讼法第二百条规定的第一项及第三项的情形。针对修改后的民事诉讼法第二百条(对应修改前的民事诉讼法第一百七十九条)第一、三项规定的情形,其第二百零五条规定的当事人申请再审期间的起算点与修改前的民事诉讼法第一百八十四条的规定并不一致,如果当事人在2013年6月1日以后发现足以推翻原判决、裁定的新的证据,或者发现原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的情形下,若该事由的发现在裁判生效二年内,依据修改前的民事诉讼法,本可申请再审;依据修改后的民事诉讼法,也可在发现之日起六个月内申请再审,但若一概依据上述“该期间在2013年6月30日尚未届满的,截止到2013年6月30日”的规定,则会出现剥夺或者限制当事人申请再审权的问题。有鉴于此,为保障当事人的合法权益,《规定》对此也设了例外规定,适用修改前的民事诉讼法来确定当事人的申请再审期间。

  七、关于申请不予执行仲裁裁决案件的新旧规定衔接适用

  由于修改后的民事诉讼法第二百三十七条规定的申请不予执行仲裁裁决的事由与修改前的民事诉讼法第二百一十三条相比,已作出了较大修改,限缩了当事人申请不予执行仲裁裁决的事由,将“(四)认定事实的主要证据不足的;(五)适用法律确有错误的;……”修改为“(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;……”对于2013年1月1日人民法院尚未审查完毕的申请不予执行仲裁裁决案件,若一概适用修改后的民事诉讼法,就会出现一个问题,即当事人会丧失其本可依据原有规定得以申请人民法院不予执行仲裁裁决的机会。因此,《规定》对此作出了例外规定,对2013年1月1日尚未处理完毕的申请不予执行仲裁裁决案件,适用修改前的民事诉讼法予以审查,以充分保护当事人享有的诉讼权利和实体权利。

  民事诉讼法新旧衔接问题是修改后的民事诉讼法时间效力的重要内容,既涉及到程序法问题,也涉及到实体法问题;既涉及到当事人的诉讼权利和实体权利,也涉及到维护司法公正与提高司法效率,最高人民法院的《规定》,为解决修改后的民事诉讼法施行时未结案件如何适用法律的问题提供了基本的准则。各级法院和法官们要认真学习好,努力贯彻好这个《规定》。对于实践中遇到的新问题,应及时层报最高人民法院。

也有利于提高人民法院的案件审理效率。