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上海市劳动局关于实施劳动部《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》的通知

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上海市劳动局关于实施劳动部《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》的通知

上海市劳动局


上海市劳动局关于实施劳动部《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》的通知

沪劳外发(95)18号


各区、县劳动局,各主管局(集团公司):



  劳动部1994年2月21日以劳部发[l994]102号通知颁发了《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》,《规定》明确,台、港、澳人员在内地就业实行就业证制度,台、港、澳人员在内地就业的管理工作由各省、自治区、直辖市劳动部门负责。经市人民政府同意,上海市劳动局负责对台、港、澳人员在本市就业的审批、发证和管理工作。自1995年4月1日起,本市各单位聘雇台、港、澳人员,须按上述规定精神,经上海市劳动局审核批准,发给《台港澳人就业证》后方可聘雇。对于此前已经受聘在本市单位就业的台、港、澳人员,其聘雇单位应在4月30日前向上海市劳动局办理申报手续。

  一九九五年三月十三日

  附件一:各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局):

  为加强台湾和香港、澳门居民在内地就业的管理,经商公安部、财政部同意,劳动部制定了《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》,现予颁发实施。

  执行本规定,劳动部门应主动与公安部门相互配合,密切合作,发现问题请及时报告劳动部。各省、自治区、直辖市劳动部门须在每年年终将执行情况报劳动部。

  台、港、澳人员就业许可证由劳动部统一制定,具体事宜另行通知。

  一九九四年二月二十一日

  附件二:台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定

  第一章总则

  第一条为加强对台湾和香港、澳门居民(以下简称台、港、澳人员)在内地就业及内地使用这类人员单位的管理,保护应聘受雇者和用人单位的合法权益,根据有关法律法规,制定本规定。

  第二条本规定所称台、港、澳人员在内地就业是指:台、港、澳人员依法应聘受雇于内地用人单位从事一定社会劳动并取得劳动报酬或经营收入的行为。

  第三条本规定适用于申请聘雇台、港、澳人员的所有用人单位,包括个体工商户,以及在内地就业的台、港、澳人员。

  第四条本规定不适用于经国家外国专家局聘请的台湾、香港、澳门地区的专家,台湾、香港、澳门在内地设立的商务办事机构的法人代表,在内地开办的外资企业中具有法人资格的投资者。

  第五条台、港、澳人员在内地就业实行就业证制度,持有就业证的台、港、澳人员可在内地就业并受法律保护。

  第六条台、港、澳人员在内地就业的管理工作由各省、自治区、直辖市劳动部门及其授权的地、市级劳动部门负责。

  第二章就业申请与审批

  第七条内地用人单位聘雇台、港、澳人员,须向劳动部门申报;台、港、澳人员在内地就业须填写《台湾、香港、澳门居民在内地就业申请表》,并经劳动部门批准。

  第八条台、港、澳人员在内地就业须具备下列条件:

  1、年满18周岁,身体健康,持有内地主管机关签发的有效旅行证件。

  2、具有所要从事工作的技能资格证明或相应的学历证明及从事本专业实际工作经历。

  第九条内地用人单位聘雇台、港、澳人员须符合下列条件:

  1、需聘雇的台、港、澳人员从事的岗位是用人单位有特殊需要,且内地暂缺适当人选的岗位。

  2、有劳动部门所属职业介绍机构开具的,在辖区内招聘不到所需人员的证明,或在劳动部门指导下进行公开招聘三周以上,仍招聘不到所需人员。

  3、用人单位聘雇台、港、澳人员,不违反国家有关规定。

  第十条在内地开办的外资企业中合同确认的由台、港、澳人员担任的总经理、副总经理,应免除就业审批手续。

  第十一条经审批同意在内地就业的台、港、澳人员,由各省、自治区、直辖市劳动部门及其受权的地、市级劳动部门发给《台港澳人员就业证》(以下简称就业证)。就业证由劳动部统一制作。

  第十二条被批准在内地就业的台、港、澳人员,应持就业证到当地公安机关申请办理暂住手续。

  第三章劳动管理和劳动监察

  第十三条台、港、澳人员在内地就业,应遵守国家的法律、法规。劳动部门对就业者及用人单位进行劳动管理。

  第十四条用人单位和受聘雇者须按照国家颁布的有关劳动合同管理规定签订劳动合同。劳动合同应明确规定双方的权利、义务,合同的期限、变更、终止,解除劳动合同的条件,违反合同的责任以及需要明确的其他事项。

  第十五条在履行劳动合同过程中,发生劳动争议,按《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》办理。

  第十六条劳动部门对就业证实行年检制度。用人单位聘雇台、港、澳人员就业每满一年,应在期满一个月内主动到劳动部门办理年检手续。逾期未办的,就业证自动失效。

  第十七条用人单位聘雇台、港、澳人员,合同到期即行终止,如需继续聘雇,必须在原合同期满前一个月,向劳动部门提出延长台、港、澳人员的就业申请,经批准后方能继续聘雇。

  第十八条对被用人单位解聘或自行终止合同的台、港、澳人员,用人单位应及时报告劳动部门,缴销其就业证。就业证如有遗失或损坏,应立即向原发证机关报告,申请补发。

  第十九条台、港、澳人员的就业单位与就业证注明的用人单位必须一致,就业证只在该辖区内批准的就业单位有效,在辖区内变更就业单位,须经原发证机关批准,并办理变更手续。离开原辖区就业,须重新办理就业申报、审批手续。

  第二十条内地职业介绍和中介服务机构从事介绍台、港、澳人员在内地就业的,须向所在省、自治区、直辖市劳动部门提出申请,经批准授权后方可进行。

  第二十一条用人单位和受聘雇者应主动接受劳动监察机构对其执行有关劳动法律、法规的监察。

  第四章罚则

  第二十二条对违反本规定第七条,未经许可擅自就业的台、港、澳人员,责令其中止就业,并按本人月平均工资的5-10倍罚款,具体标准由各省、自治区、直辖市劳动部门制定。

  第二十三条对违反本规定第七条的用人单位,责令其中止聘雇,并按被聘雇者月平均工资的10-15倍罚款。具体标准由各省、自治区、直辖市劳动部门制定。

  第二十四条对违反第二十条非法从事介绍台、港、澳人员在内地就业的组织或个人,没收其全部非法所得,并视为非法劳务中介,依法处理。

  第二十五条对伪造、涂改、冒用、转让就业证和拒绝劳动部门检查就业证的台、港、澳人员,劳动部门缴销其就业证,并按本人月平均工资的5-10倍罚款,具体标准由各省、自治区、直辖市劳动部门制定。构成犯罪的,移交司法部门处理。

  第二十六条对不符合或违反本规定的台、港、澳人员,劳动部门拒发就业证;对已发就业证的,应予吊销作废。

  第二十七条本章规定的处罚,由劳动部门执行,罚款收入按国家统一规定及时上缴国库。

  第五章附则

  第二十八条各省、自治区、直辖市劳动部门可根据本规定制定实施细则,并报劳动部备案。

  第二十九条本规定由劳动部负责解释。

  第三十条本规定自颁布之日即1994年2月21日起实行。此前未经各省、自治区、直辖市劳动部门批准,已应聘受雇在内地用人单位就业的台、港、澳人员,应在本规定实行之日起一个月内,按本规定办理申报手续。劳动部门应为符合条件者办理就业证,对不符合条件者和逾期不办的,按非法就业处理。

各区、县劳动局,各主管局(集团公司):   劳动部1994年2月21日以劳部发[l994]102号通知颁发了《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》,《规定》明确,台、港、澳人员在内地就业实行就业证制度,台、港、澳人员在内地就业的管理工作由各省、自治区、直辖市劳动部门负责。经市人民政府同意,上海市劳动局负责对台、港、澳人员在本市就业的审批、发证和管理工作。自1995年4月1日起,本市各单位聘雇台、港、澳人员,须按上述规定精神,经上海市劳动局审核批准,发给《台港澳人就业证》后方可聘雇。对于此前已经受聘在本市单位就业的台、港、澳人员,其聘雇单位应在4月30日前向上海市劳动局办理申报手续。   一九九五年三月十三日   附件一:各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局):   为加强台湾和香港、澳门居民在内地就业的管理,经商公安部、财政部同意,劳动部制定了《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》,现予颁发实施。   执行本规定,劳动部门应主动与公安部门相互配合,密切合作,发现问题请及时报告劳动部。各省、自治区、直辖市劳动部门须在每年年终将执行情况报劳动部。   台、港、澳人员就业许可证由劳动部统一制定,具体事宜另行通知。   一九九四年二月二十一日   附件二:台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定   第一章总则   第一条为加强对台湾和香港、澳门居民(以下简称台、港、澳人员)在内地就业及内地使用这类人员单位的管理,保护应聘受雇者和用人单位的合法权益,根据有关法律法规,制定本规定。   第二条本规定所称台、港、澳人员在内地就业是指:台、港、澳人员依法应聘受雇于内地用人单位从事一定社会劳动并取得劳动报酬或经营收入的行为。   第三条本规定适用于申请聘雇台、港、澳人员的所有用人单位,包括个体工商户,以及在内地就业的台、港、澳人员。   第四条本规定不适用于经国家外国专家局聘请的台湾、香港、澳门地区的专家,台湾、香港、澳门在内地设立的商务办事机构的法人代表,在内地开办的外资企业中具有法人资格的投资者。   第五条台、港、澳人员在内地就业实行就业证制度,持有就业证的台、港、澳人员可在内地就业并受法律保护。   第六条台、港、澳人员在内地就业的管理工作由各省、自治区、直辖市劳动部门及其授权的地、市级劳动部门负责。   第二章就业申请与审批   第七条内地用人单位聘雇台、港、澳人员,须向劳动部门申报;台、港、澳人员在内地就业须填写《台湾、香港、澳门居民在内地就业申请表》,并经劳动部门批准。   第八条台、港、澳人员在内地就业须具备下列条件:   1、年满18周岁,身体健康,持有内地主管机关签发的有效旅行证件。   2、具有所要从事工作的技能资格证明或相应的学历证明及从事本专业实际工作经历。   第九条内地用人单位聘雇台、港、澳人员须符合下列条件:   1、需聘雇的台、港、澳人员从事的岗位是用人单位有特殊需要,且内地暂缺适当人选的岗位。   2、有劳动部门所属职业介绍机构开具的,在辖区内招聘不到所需人员的证明,或在劳动部门指导下进行公开招聘三周以上,仍招聘不到所需人员。   3、用人单位聘雇台、港、澳人员,不违反国家有关规定。   第十条在内地开办的外资企业中合同确认的由台、港、澳人员担任的总经理、副总经理,应免除就业审批手续。   第十一条经审批同意在内地就业的台、港、澳人员,由各省、自治区、直辖市劳动部门及其受权的地、市级劳动部门发给《台港澳人员就业证》(以下简称就业证)。就业证由劳动部统一制作。   第十二条被批准在内地就业的台、港、澳人员,应持就业证到当地公安机关申请办理暂住手续。   第三章劳动管理和劳动监察   第十三条台、港、澳人员在内地就业,应遵守国家的法律、法规。劳动部门对就业者及用人单位进行劳动管理。   第十四条用人单位和受聘雇者须按照国家颁布的有关劳动合同管理规定签订劳动合同。劳动合同应明确规定双方的权利、义务,合同的期限、变更、终止,解除劳动合同的条件,违反合同的责任以及需要明确的其他事项。   第十五条在履行劳动合同过程中,发生劳动争议,按《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》办理。   第十六条劳动部门对就业证实行年检制度。用人单位聘雇台、港、澳人员就业每满一年,应在期满一个月内主动到劳动部门办理年检手续。逾期未办的,就业证自动失效。   第十七条用人单位聘雇台、港、澳人员,合同到期即行终止,如需继续聘雇,必须在原合同期满前一个月,向劳动部门提出延长台、港、澳人员的就业申请,经批准后方能继续聘雇。   第十八条对被用人单位解聘或自行终止合同的台、港、澳人员,用人单位应及时报告劳动部门,缴销其就业证。就业证如有遗失或损坏,应立即向原发证机关报告,申请补发。   第十九条台、港、澳人员的就业单位与就业证注明的用人单位必须一致,就业证只在该辖区内批准的就业单位有效,在辖区内变更就业单位,须经原发证机关批准,并办理变更手续。离开原辖区就业,须重新办理就业申报、审批手续。   第二十条内地职业介绍和中介服务机构从事介绍台、港、澳人员在内地就业的,须向所在省、自治区、直辖市劳动部门提出申请,经批准授权后方可进行。   第二十一条用人单位和受聘雇者应主动接受劳动监察机构对其执行有关劳动法律、法规的监察。   第四章罚则   第二十二条对违反本规定第七条,未经许可擅自就业的台、港、澳人员,责令其中止就业,并按本人月平均工资的5-10倍罚款,具体标准由各省、自治区、直辖市劳动部门制定。   第二十三条对违反本规定第七条的用人单位,责令其中止聘雇,并按被聘雇者月平均工资的10-15倍罚款。具体标准由各省、自治区、直辖市劳动部门制定。   第二十四条对违反第二十条非法从事介绍台、港、澳人员在内地就业的组织或个人,没收其全部非法所得,并视为非法劳务中介,依法处理。   第二十五条对伪造、涂改、冒用、转让就业证和拒绝劳动部门检查就业证的台、港、澳人员,劳动部门缴销其就业证,并按本人月平均工资的5-10倍罚款,具体标准由各省、自治区、直辖市劳动部门制定。构成犯罪的,移交司法部门处理。   第二十六条对不符合或违反本规定的台、港、澳人员,劳动部门拒发就业证;对已发就业证的,应予吊销作废。   第二十七条本章规定的处罚,由劳动部门执行,罚款收入按国家统一规定及时上缴国库。   第五章附则   第二十八条各省、自治区、直辖市劳动部门可根据本规定制定实施细则,并报劳动部备案。   第二十九条本规定由劳动部负责解释。   第三十条本规定自颁布之日即1994年2月21日起实行。此前未经各省、自治区、直辖市劳动部门批准,已应聘受雇在内地用人单位就业的台、港、澳人员,应在本规定实行之日起一个月内,按本规定办理申报手续。劳动部门应为符合条件者办理就业证,对不符合条件者和逾期不办的,按非法就业处理。

晚近国际商事合同法统一化的发展
——CISG与PICC之比较

大道之行律师事务所 张照东 叶勇

内容提要:《国际商事合同通则》是继《联合国国际货物销售合同公约》之后的一项重要法律文件,它继承和发展了后者所取得的成果,拓展了适用统一规范的空间,有利于进一步消除国际经济交往中的法律障碍,促进国际商事活动的顺利进行。本文在性质、适用范围、书面形式、合同的订立、通知义务、提前履行、实际履行、合同的效力、合同的解释、合同的内容、合同的履行、合同的不履行、损害赔偿等方面对二者进行比较,展示在合同法统一化进程中取得的新成就。
主题词: 合同法统一化 通则 公约 比较
作者简介:张照东、叶勇,大道之行律师所律师。通信地址:福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼大道之行律师事务所,邮编:361012,电子邮箱:falv@8848.net

在国际贸易中,由于各国法律规定不同,在国际经济交往中不可避免地产生法律冲突,造成国际交往的法律障碍。因此,制定有关国际交往的统一法,促进国际经济交往的发展,就显得很有必要。
早在1930年,国际统一私法协会(UNIDROIT)就着手拟定一项有关国际货物买卖统一法,以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。1964年海牙会议正式通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。由于这两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的,联合国国际贸易法委员会(UNCOTRAL)在上述两项公约基础上,于1978年完成了《联合国国际货物销售合同公约》(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,简称 CISG)草案,并于1980年3月10日在维也纳召开的外交会议上通过了该公约。1988年1月1日,该公约正式生效。
鉴于进一步发展和完善国际商事惯例的需要,UNIDROIT于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组,探求阐述国际商事合同的一般原则。1994年5月,UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上,正式通过了《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts,简称PICC)。
本文将对这两个法律文件进行比较,展示PICC在合同法统一化进程中取得的新成就。
一、总体比较
作为合同法统一化在晚近发展的两大成果,CISG与PICC都是在国际贸易法统一化的背景之下,通过国际组织有目的、有计划、有组织地进行的法律统一化的结果,二者关注的焦点都集中在国际商事合同领域,二者的目的都在于减少国际贸易的法律障碍,推进国际贸易的发展。上述共性,为CISG与PICC的比较提供了可比性的基础。
1、文件的性质
就法律文件的性质而言,CISG是一项国际条约。作为国际条约,它是国家间的书面协议,其效力来源于各缔约国间的协议,对各缔约国都有法律约束力。各缔约国都有义务保证条约在本国的贯彻和实行。对于非缔约国,条约则不具有法律约束力。
对于PICC的性质,目前学术界尚有争议。有人认为这是一项国际惯例,笔者较早也持这种观点。但是,经过近两年的思考,笔者认为这种定性是不恰当的。国际惯例是在国际交往中长期实践而逐渐形成的做法,它本身并不具有法律约束力,其效力来源于国家认可或当事人的意思自治。国际惯例“是由于各个国家或者某些国家的类似国际行为形成的。它的特点是长期使用和令人确信具有法律约束力。”1一般认为,“构成国际惯例,须具备两个因素,一时物质因素,即有重复的类似行为;二是心理因素,即人们认为有法律拘束力。因此,国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。”2对比国际惯例的上述特点与构成要件,PICC的性质显然不能界定为国际惯例,因为:(1)PICC在1994年才出台,至今不足十年,称不上“长期使用”;(2)各国商人在国际贸易中使用的国际商事合同一般对法律适用做出了约定,即使未作约定,法院或者仲裁机构在审理案件时一般也会根据意思自治原则、最密切联系原则、法院地法原则等私法冲突规则对使用法律做出选择,很少直接适用PICC作为解决纠纷的法律依据,而且直接在合同中约定以PICC作为适用法律的也不常见,因此在物质因素上PICC缺乏经常“重复的类似行为”;(3)各国关于合同问题都有历史悠久的相关法律法规,而且以两大法系为代表的合同法在某些重要问题上存在着较大分歧,各国对合同法有着自己固有的不同见解,要在短期内消除所有分歧对合同法形成一致的认识确认PICC当然的法律效力是不可能的,国际统一私法协会理事会自己就明确承认“它们还未被普遍接受”3,因此在心理因素上PICC缺乏“法律确信”。基于上述理由,笔者认为:PICC不是一个国际惯例,它只是国际组织制定的具有统一法性质的文件,充其量只能称之为“示范法”。当然,笔者并不否认,随着时间的推移,各国在合同立法上不断趋同,PICC在实践中也得到经常的适用,并且得到内心法律确认,那时PICC将成为一个国际惯例,但至少目前还不是。
区分两者性质的意义在于其效力的不同。根据国际条约优先适用的原则,当一国法律与该国缔结或参加的国际条约有不同规定时,优先适用该国际条约的规定(声明保留条款除外)。国际惯例的适用则受到诸多限制,由于它不具有强制适用的效力,所以只能由合同当事人自愿选择适用,或者在本应以一国法律为准据法,但该国法律及该国缔结或参加的国际条约没有相关规定时才适用国际惯例。但是,作为示范法,只能由当事人自愿选择适用,或者在当事人没有选择适用的法律时由仲裁庭或者法庭依据自由裁量权决定是否适用。
2、适用范围
首先,从适用客体看。传统理论上国际贸易只包括有形贸易,即货物进出口。随着经济的发展,国际贸易的内涵已突破传统理论范畴,将无形贸易包括在内。CISG与PICC分别代表了国际贸易领域在新旧形式下的发展状况:CISG仅适用于国际货物销售合同,反映了作为有形贸易的国际贸易的内容,服务贸易被明显排除于适用范围之外,对于知识产权则更无涉及,甚至一些易于引起争议的货物也被排除于公约适用范围之外。PICC反映的国际贸易的内容则包括有形贸易和无形贸易,它适用于国际商事合同,即国际货物销售合同,国际服务贸易合同和国际知识产权转让合同。
其次,从对人效力看。原则上讲,国际条约仅对该条约的成员具有约束力,CISG在对人效力的规定上此又不尽相同:营业地在不同缔约国的当事人,或营业地在不同国家的当事人所在国不是缔约国,而根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。4PICC作为一项国际惯例在对人效力上并无特殊规定,只要双方当事人约定其合同由本通则管辖,PICC均对其适用,而不管双方当事人是否位于不同国家,即使纯粹的国内合同也可由双方当事人约定适用PICC,不过,5任何此类协议都必须遵守管辖合同的国内法的强制性规则。必须指出的是,“国际”在国内和国际立法中有不同的划分标准,主要是营业地说与国籍说。CISG采用的是营业地说,6PICC并未明确规定这些标准,只是设想要对“国际”合同这一概念给予尽可能广义的解释,7实际上是兼采营业地说与国籍说。
此外,在下列三种情况下,PICC也可适用于国际商事合同的当事人:(1)当事人未选择任何法律管辖其合同,当事人同意其合同受“法律的一般原则”、“商事规则”或类似的措辞所指定的规则管辖时,可适用PICC;(2)适用于合同的法律对某一问题的相关规则无法确定时,PICC可对该问题提供解决办法;(3)当现有国际法律文件的某一条款的含义或对某一问题的解释存在争议时,PICC可用于解释或补充国际统一法的文件。8
二、继承与改进
PICC不是凭空产生的,而是在CISG的基础之上,吸收其精华部分,在继承的同时进一步完善而来的,下列几点就体现了这种继承与改进:
1、书面形式
PICC与CISG一样,都不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明,合同可通过包括证人在内的任何形式证明。但是“书面”含义是什么?二者有不同解释:CISG对“书面”的含义并未界定,只指出书面形式包括电报和电传在内。9PICC则明确地给“书面”下了定义:“书面”系指能记载所传递的信息并可以有形的方式复制出的任何通讯方式。10
毫无疑问,PICC界定的“书面”范围比CISG来得大,其意义在于对新科技发展成果的确认。尽管国际上对合同并没有书面形式的要求,但不少国家在国内立法上都以书面为合同成立的要件。随着科技的发展,在国际贸易领域中出现了电子数据交换(EDI)这种新的贸易手段,给传统法律带来巨大挑战──原有法律的“书面”并未包括EDI这种形式在内。在法律上完全取消书面形式的要求是不可能的,解决这一问题的办法是扩大法律对“书面”一词所下的定义。PICC在这方面作了大胆改进,将EDI纳入书面范畴,适应了高科技条件下发展国际贸易的需要。
2、合同的订立
合同订立的第一个阶段是要约,其最终成立就是对要约的承诺,因此对要约的内容进行具体界定就很有必要。向特定人提出订立合同的建议,如果十分确定,并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨,即构成要约。CISG与PICC在这个定义上并无太大分歧,但在要约的内容,即对“十分确定”如何理解,则有不同解释。CISG对要约下定义后进一步规定“一个建议如果写明货物并且明示或默示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格,即为十分确定。”11由此可见,在CISG中要约的内容共三项:标的、数量、价格。PICC并没有象CISG一样明确规定何为“十分确定”,12但根据其解释,判断一项建议是否“十分确定”而构成要约的标准是:(1)要约人是否发出要约;(2)受要约人是否承诺;(3)当事人是否有意达成一个有约束力的协议;(4)空缺条款能否通过依据PICC第4.1条的规定解释协议的语言来确定,或能否根据第4.8条或第5.2条的规定进行补充。13此外,对要约的不确定性可根据当事人之间业已建立的习惯做法或惯例加以解决,也可以依据其他具体规定来解决,如第5.6条“履行质量的确定”,第5.7条“价格的确定”,第6.1.6条“履约地”,第6.1.10条“未规定的货币”等。
合同订立的第二阶段是承诺。在交易中,受要约人往往向要约人表示有意承诺要约,但在其声明中包含了添加条款或是与要约不同的内容。根据合同法理论,变更的承诺一般构成反要约而非承诺,因此CISG、PICC都规定,对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复,即为对要约的拒绝并构成反要约。14这一规定的适用是有条件的,即变更的内容必须实质性地改变了要约的条件,或要约人毫不迟延地表示拒绝这些不符或差异,否则仍将构成承诺。问题的关键是,什么情况下才是实质性变更?CISG的解释是“有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间,一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件,均视为在实质上变更要约的条件。”15PICC则认为对此无法抽象确定,必须视每一交易的具体情况而定。16如果添加条款或差异条款的内容涉及价格或支付方式、非金钱债务的履行地点和时间,一方当事人对其他人承担责任的限度或争议的解决等问题,则通常,但不是必然,构成对要约的实质性变更。对此问题应予考虑的一个重要因素是,变更条款或差异条款在有关的贸易领域中必须是常用的,而不能出乎要约人的意料之外。两相比较,后者比前者的要求来得宽松、合理。
3、通知义务
在合同的订立与履行过程中,比不可免会出现当事人之间声明、要求、请求或者其他任何意图的传达,即通知问题。对于通知何时生效,各国有投邮主义、送达主义和了解主义三种做法。
CISG第27条规定:“除非本公约本部份另有明文规定,17当事人按照本部分的规定,以适合情况的方法发出任何通知、要求或其他通知后,这种通知如在传递上发生耽搁或者错误或者未能到达,并不使该当事人丧失依靠该项通知的权利。”这条规定采取的是投邮主义。PICC第1.9条规定:“(1)凡需要发出通知时,通知可以按照适合于具体情况的任何方式发出。(2)通知于送达被通知人时生效。(3)在第(2)款的范围内,通知于口头传达给被通知人或递送到被通知人的营业地或通讯地址时,为‘送达’被通知人。”这条规定采取的是送达主义。二者在对待这个问题的看法上是存在分歧的。
4、提前履行
对于提前履行问题,CISG第52条第1款规定:“如果买方在规定的日期前交付货物,买方可以收取货物,也可以拒绝收取货物。”至于什么情况下可以接受?什么情况下可以拒绝?相应的法律后果是什么?这些都没有明确规定,语焉不详。PICC则对此做出了明确的规定。根据PICC,债权人可以接受提前履行,也可以拒绝提前履行,除非债权人这样做无合法利益;如果一方当事人履行自己义务的时间已经确定,则他接受提前履行并不影响其履行自己义务的时间;因提前履行给债权人带来的额外费用应由债务人承担,并不得损害任何其他救济方法。18
一般情况下,确定履行时间是为了适应债权人业务活动的需要,而提前履行可能给债权人带来不便。但是,有些时候按时履行时对债权人的合法利益不明显,并且提前履行不会给债权人造成损失,在这种情况下拒绝提前履行反而更不合理。所以,PICC对于提前履行的拒绝限定了条件,目的是为了督促当事人更好地履行合作义务,这是诚实信用原则在合同履行过程中的一个体现。同时,PICC详细地规定了提前履行所产生的相应法律后果,比起CISG不能不说是个进步。
5、合同履行的艰难情形
艰难现象已被不同法系用其他称谓的概念所承认,如“合同目的落空”、“合同基础消失”,我国则是“情势变迁”、“情事变更”。CISG在免责方面以“非他所能控制的障碍”对此有所涉及,19PICC则吸收各国立法精华,以专节的形式确认了“艰难情形”这一国际贸易中存在的问题。20
PICC首先界定了艰难情形的定义和构成要件:(1)合同双方均衡发生根本改变,即履约费用增加或得到履约的价值减少;(2)事件发生或当事人知道该事件发生是在订立合同之后;(3)处于不利地位的当事人不能合理预见该事件;(4)事件不能被处于不利地位的当事人所控制;(5)事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。21艰难的效果,就是处于不利地位的当事人有权毫不迟延地要求重新谈判并说明理由,但这不能使处于不利地位的当事人有权停止履约,只有在合理时间内未能达成协议时才可诉诸法庭,由法庭在确定的日期并按确定的条件终止合同或为恢复合同的均衡而修改合同。22
需要指出的是,艰难情形既不同于重大失衡,也不同于不可抗力。重大失衡产生于合同订立之时,是一方当事人有意利用不公平的谈判地位或基于合同的性质和目的而使其获得过分利益;艰难情形产生于合同订立之后,是由于双方当事人意志之外的事件发生而使双方均衡发生根本改变。不可抗力条款的目的在于使其不履行获得免责;艰难情形则首先以重新谈判合同条款为目的,以使允许合同经修改某些条款后继续存在。
6、合同的不履行
在合同的不履行方面,PICC区分了两种情况的不履行──不可免责的不履行和可免责的不履行。对于另一方面当事人可免责的不履行,一方当事人无权要求损害赔偿或实际履行,但是没有得到履行的一方当事人通常有权终止合同而不管该不履行是否可以免责。
PICC第7.3.1条继承了CISG第25条“根本违反合同”的规定,并将其发展为“根本不履行”,进而规定了确定是否为根本性不履行的重要情况:(1)不履行实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益,除非另一方面当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果;(2)对未履行义务的严格遵守是否合同项下的实质内容;(3)不履行是有意所致还是疏忽所致;(4)不履行是否使受损害方当事人有理由相信,他不能信赖另一方当事人的未来履行;(5)若合同终止,不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。23这些考虑因素的规定,是PICC在CISG基础上的完善和发展,有利于在实践中判断是否构成根本不履行。而根据PICC,如果一方当事人未履行其合同义务构成了对合同的根本不履行,则另一方当事人有权终止合同。
7、损害赔偿
在损害赔偿方面,PICC的第7.4.4条“损害的可预见性”,第7.4.5条“存在替代交易时损害的证明”,第7.4.6条“依时价确定损害的证明”,第7.4.8条“损害的减轻”沿用了CISG第74~77条的规定。除此之外,PICC更详细地解决了CISG在损害赔偿方面未曾涉及的问题:(1)规定了损害赔偿请求权的单独行使或者与其他救济手段一并行使;24(2)确定了完全赔偿原则;25(3)区分了损害的不同程度肯定性,对机会损失的赔偿根据机会发生的可能性程度来确定,凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额,则赔偿金额的确定取决于法庭的自由裁量权;26(4)部分归咎于受损害方当事人的损害得以从赔偿金额中扣除;27(5)明确规定了未付金钱债务的利息给付义务,及利率的确定方法;28(6)规定了金钱赔偿的方式 ——一次付清或分期付清;29(7)规定了估算损害赔偿的货币——以表示金钱债务的货币或表示遭受损害的货币两者中最为适当的货币表示为准;30(8)明确对不履行所约定的付款的有效性而不管其实际损害如何,以及请求减少约定金额的条件——约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害。31
8、实际履行
金钱债务一般不存在履行不能问题,因此对于金钱债务的实际履行各国的看法基本上是一致的。但是,对于非金钱债务的实际履行,两大法系的态度是不一样的,大陆法系比较强调合同的实际履行,英美法系则不注重合同的实际履行,允许以损害赔偿替代实际履行。在这个问题上,CISG第46条第1款规定:在卖方违反合同时“买方可以要求卖方履行义务”, PICC第7.2.2条规定:“如果一方当事人未履行其不属支付金钱的债务,另一方当事人可要求履行”。二者规定大体相同。但是,为了协调两大法系的矛盾,CISG第28条规定:“如果按照本公约的规定,一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务,法院没有义务做出判决,要求具体履行此一义务,除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。” 这就是说,CISG将实际履行在救济手段上的地位留给法院地法判断,当事人在不同的地方起诉,同样的案情可能会有不同的结果。相比之下,PICC则明确了实际履行是可取的,而且取决于当事人的要求而非法院的自由裁量。
9、合同的内容
CISG适用于国际货物销售合同,所以它对国际货物中买卖双方的权利义务和买卖双方违反合同的补救办法,以及风险转移等事项作了细致详尽的规定。32PICC适用于各类国际商事合同,所以它仅对各类国际商事合同中相同的内容做出共同适用的规定:明确规定明示和默示两种义务;33确定了当事人之间的合作、34尽最大努力和获取特定结果的义务,35以及确定所涉义务种类的考虑因素;36对合同既未规定也无法根据合同确定质量、价格时如何确定履行的质量和价格也作了规定;37对未定期限的合同则赋予当事人通过在事先一段合理时间内发出通知终止该合同的权利。38

关于印发阿克苏地区地直行政事业单位国有资产配置(处置)管理暂行办法的通知

新疆维吾尔自治区阿克苏地区行政公署办公室


关于印发阿克苏地区地直行政事业单位国有资产配置(处置)管理暂行办法的通知




各县(市)人民政府,地区各单位:
《阿克苏地区地直行政事业单位国有资产配置(处置)管理暂行办法》已经地区财经领导小组2011年第四次会议审议通过,现予印发,请认真遵照执行。



二○一一年十月十九日





阿克苏地区地直行政事业单位国有资产配置(处置)管理暂行办法



第一章 总 则

第一条 为规范地区地直行政事业单位通用资产的配置行为,保障公务需要,建设资源节约型社会,提高财政资金使用效率,实现管理部门之间互相监督制约机制,为监督检查部门进行监察提供有力依据,根据财政部和自治区财政厅有关规定,结合地区实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于地直行政事业单位国有资产配置(处置)管理行为。主要是指地直党政机关、人大机关、政协机关、公检法机关、各民主党派机关、参照公务员制度管理的社会团体和各类地直事业单位。
第三条 行政事业单位国有资产配置是各单位为保证履行职能的需要,按照国家有关法律、法规和规章制度规定的标准和程序,通过增加或减少资产的行为。



第二章 资产配置的范围及程序

第四条 行政事业单位国有资产配置范围包括:
(一)土地、房屋建筑物。包括办公用房,公共服务用房,设备用房,附属用房;
(二)通用设备。指行政事业单位用于业务工作的一般性设备,包括交通运输工具、办公设备、家具等;
(三)专用设备。指行政事业单位用于业务工作的,具有专门性能和专门用途的设备,包括专用车辆(消防车、救护车、垃圾运输车、警车、洒水车、殡葬车、环境监测车等),仪器仪表,机械设备,医疗器械,文体设备等;
(四)文物、陈列品、图书(资料室的藏书及科学技术资料等);
(五)其他固定资产。
第五条 行政事业单位国有资产配置应当遵循以下原则:
(一)符合法律、法规和有关规章制度规定;
(二)与单位履行职能、完成任务的需要相适应;
(三)科学合理,优化资产结构;
(四)勤俭节约,从严控制;
(五)节能环保,国产优先;
(六)先调剂后购置;
(七)资产配置与预算管理、政府采购、财务管理相结合。
第六条 行政事业单位国有资产配置应符合下列条件:
(一)机构设立或者变更;
(二)新增内设机构和人员编制;
(三)现有资产无法满足行政事业单位履行职能的需要;
(四)现有资产按规定进行处置后需更新配备;
(五)难以与其他单位共享、共用的相关资产;
(六)其他应当配备资产的情况。
第七条 地直各单位通用资产配置标准由地区财政局根据国家有关政策、社会经济发展水平、市场价格变化等因素,每年作适时的更新和调整。
第八条 办公家具、空调、办公设备等通用资产,未达到规定使用年限的,原则上不得更新;达到规定使用年限且能继续使用不影响正常工作的,应继续使用。
现有通用资产实际超过配置标准的,在一定时期内不予安排配置;对超过配置标准且闲置不用的资产,财政部门对其闲置的资产进行调剂。对各单位未达到配置标准且工作需要的,按照轻重缓急的原则,视财力状况逐步解决。
第九条 办公用房的建设应符合城市规划和国家有关节约用地、节能节水、环境保护和消防安全等规定。办公用房的面积标准、建设标准,按照国家发改委《党政机关办公用房建设标准》(计投资〔1999〕2250号)执行。对于租赁、租借的办公与业务用房,原则上不允许进行整体改造,只能进行满足办公需要的局部改造。
第十条 公务用车按照《新疆维吾尔自治区党政机关、事业单位小汽车配备标准和编制审批暂行办法》(新党办〔1995〕30号)、《关于调整党政机关事业单位小汽车配备使用标准》(新党办发〔2006〕35号)及《阿克苏地区公务用汽车管理暂行办法》(阿行署发〔2007〕84号)办理。单位更新车辆,按照《阿克苏地区国有产权(资产)处置实施意见》(阿行署发〔2006〕156号)执行。地直各行政事业单位小汽车配备审批如遇国家政策调整,按照调整后的新政策执行办理。
第十一条 医院、学校等特殊行业标准另行审定审批,实行单项上报制度。
第十二条 调剂配置要坚持资产使用效率优先的原则。能通过调剂解决的,原则上不重新购置。对行政事业单位中长期闲置、低效运转及超标配置的资产,由地区财政局上报行署批准后进行调剂。
行政事业单位申请资产调剂的报批程序:
(一)部门之间、同一部门不同经济独立核算单位之间、跨行政级次之间的资产调剂由地区财政局审核,报行署审批后下达资产调剂批复。
(二)资产调进、调出单位要凭地区财政局的资产调剂批复文件及时办理资产交接过户手续并办理财务处理和资产变更事项。
第十三条 行政事业单位申请用财政性资金购置规定限额内资产的(包括单位申请用财政性资金举办大型会议、活动需要进行的购置),除国家另有规定外,按照下列程序报批:
(一)年度部门预算编制前,各单位资产管理部门(或行政办公室)会同财务部门审核本单位资产存量情况,结合下一年度拟处置资产、人员增减变化情况等,按照科学化、精细化管理要求,于每年9月底部门预算之前上报单位下一年度新增资产购置计划,财政部门审查汇总后按照呈报权限逐级上报:
资产配置总额5万元(含5万元)以下的由单位上报购置计划,经地区财政局审核后报行署主管领导批准下达批复。
资产配置总额在5万元—20万元(含20万元)之间的由单位上报购置计划,经地区财政局初审,由地区国资委提出审核意见,报行署审批后由地区财政局下达批复。
资产配置总额20万元以上的由单位上报购置计划,经地区财政局初审,由地区国资委提出审核意见,报地区财经领导小组会议通过后由地区财政局下达批复。
(二) 地区财政局下达批复后,各单位按照工作程序将资产购置项目列入年度部门预算。单位如遇特殊情况进行配置的仍按正常程序申报审批。
第十四条 政府采购部门根据单位资产购置计划批复实施采购。
第十五条 对上级部门直接配置、调拨、奖励和接受捐赠以及其他依法确认为国有资产的需办理资产划转手续。



第三章 资产处置的范围及程序

第十六条 行政事业单位资产处置,是指行政事业单位对其占有、使用的国有资产进行产权转让或者核销,包括各类国有资产的无偿转让、出售、置换、报损、报废、盘亏等。
第十七条 行政事业单位需处置的国有资产范围包括:
(一)闲置资产;
(二)因技术原因并经过科学论证,确需报废、淘汰的资产;
(三)因单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变等原因发生的产权或者使用权转移的资产;
(四)盘亏、呆账及非正常损失的资产;
(五)已超过使用年限无法使用的资产;
(六)依照国家有关规定需要进行资产处置的其他情形。
第十八条 行政事业单位国有资产处置的审批权限,除国家另有规定外,按照下列程序报批:
(一)行政事业单位提出处置资产申请,由地区财政局审核并下达批复。
(二)处置资产限额权限严格按照《阿克苏地区国有产权(资产)处置实施意见》(阿行署发〔2006〕156号)执行。
(三)对需变现(出让)的资产应当按照公开、公正、公平的原则进行,由地区财政局和国资委共同委托有资质的中介机构进行评估实行公开拍卖。
第十九条 行政事业单位国有资产处置的变价收入和残值收入,按照政府非税收入管理的规定办理。
第二十条 行政事业单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变时,应当对其占有、使用的国有资产进行清查登记,编制清册,按上述程序进行审核、审批,并及时办理资产转移手续。



第四章 管理和监督

第二十一条 地直各单位要指定专人负责本单位资产的领用、保管和清点造册登记等工作,明确资产管理人员和使用人员责任,确保国有资产的安全完整。
第二十二条 地直各单位要建立健全资产、财务有效结合的工作机制。单位资产增减变动必须经过本单位资产管理部门(或行政办公室)审核登记,再将相关凭证送达财务部门进行有关会计账目处理。
第二十三条 地区财政局会同地区监察、审计、国资等有关部门对地直各单位通用资产配置管理情况进行监督检查。 第二十四条 地直各单位及其工作人员违反本办法,财政部门和有关部门有权责令其限期改正,逾期不改的进行通报批评。擅自超标准配置、占有国有资产的,按照《财政违法行为处罚处分条例》及国家有关规定进行处理。



第五章 附 则

第二十五条 本办法由地区财政局、国资委负责解释。
第二十六条 本办法自发布之日起实施

附件:1.地直行政事业单位国有资产配置标准(2011年)
2.地直行政事业单位资产配置计划审批表
3.地直行政事业单位资产处置审批表

地直行政事业单位国有资产配置标准(2011年)

序号
资产名称
规 格
最高单价标准(元)
最高实物量限额标准(台、个)
配 置 说 明
最低使用年限(年)

1
公共部分

装修
大厅、公共走道
大厅500/平方米;走道300/平方米


10

2
会议室装修
地面、墙面、门窗、窗帘、天花板、电路管线、灯具、网络线等
450/平方米


10

3
办公室装修
地面、墙面、门窗、窗帘、天花板、电路管线、灯具、网络线等
450/平方米


10

4
卫生间及

茶水间
地面、墙面、门窗、窗帘、天花板、电路管线、灯具、卫生洁具等
卫生间300/平方米;茶水间200/平方米


10

5
台式电脑
 
4500
1/在职人员(不包括工勤人员)
鉴于保密需要内外网分开,外网电脑原则上不予配置笔记本电脑。

每15人可增配一台
10

6
笔记本

电脑
 
6000
单位正职、副职领导及单位非领导根据工作需要每人可配置1台,单位每个内设机构可配置1台
有特殊工作要求的,经批准可增配或提高价格标准
10

7
复印机
数码
25000
1/单位(二选一)
限独立发文单位,100人以上的可增配1台
10

模拟
10000

8
打印机
激光A3幅面
8000
1/内设科室(三种机型只能配一款)
多个房间的科室的可增配1台
10

激光A4幅面
3000

喷墨A3幅面
2500

喷墨A4幅面
1000

针式A3幅面
2500

针式A4幅面
2000

票证打印机
3000
按需配置

9
传真机

1200
1/单位
每超20人增配

1台
8

10
扫描仪

2000
1/单位

6

11
一体机
A3幅面
8000

按功能相应调减复印机、打印机、传真机、扫描仪数量
8

A4幅面
2000

12
碎纸机

1400
1/内设机构
 
10

13
保险柜

1500
2/单位

15

14
速印机

30000
1/单位
单位(或联合设立文印室的单位)在编在职人员在50人(不含50人)
8

15
照相机
卡片机
2500
1/单位
新闻、执法部门可按需配备
8

单反套机
5500
1/单位

16
摄像机

6000
1/单位
100人以上的可增配1台,新闻、执法部门可按需配备
10

17
电视机
 
8000
1/单位
会议室用
10

18
投影仪
 
16000
1/单位
 
10

19
空调
1P
2000
1/房间
会议室配置(下同)不超过20平方米(不含20平方米)
10

1.5P
3500
1/房间
房间使用面积在20-40平方米(不含40平方米)

2P
5000
1/房间
房间使用面积在40-60平方米(不含60平方米)的

按上述标准酌情审批增配
房间使用面积在60平方米以上

20
地(厅)级办公家具
按照国家配置标准不高于50%的价值进行配置

21
县级办公

家具
办公桌椅(套)
1500
1套/人

铁质15年,木质10年

桌前椅
200
2/人

文件柜(组)
900
2组/人

沙发、茶几
1200
1套/人

木制书柜
1200
1套/人

22
副县级级

办公家具
办公桌椅(套)
1200
1套/人


桌前椅
200
2/人

文件柜(组)
900
2组/人

沙发、茶几
1000
1套/人

23
科级办公

家具
办公桌椅(套)
600
1套/人


桌前椅
150
1/人

文件柜(组)
450
1组/人

24
电视电话多媒体显示系统
桌椅
200
1组/人
规模按单位使用人数确定

调音台、功放、DVD、音箱、话筒、投影(或大屏幕平板电视)等
20000
1套/单位


24
中、小会议室(80平方米以下)
会议桌、会议椅、茶水柜
按每平方米400元

计算
会议桌1个、会议椅按需配置、茶水柜1个
50人以下单位限配1个会议室;50—100人的可配1大(中)、1小共2个会议室100人以上的限配1大1中1小共3个会议室,且每增加100人可增配1个小会议室
10年

25
大会议室(80平方米以上)
主席台桌、会议桌、会议椅、茶水柜
按每平方米500元

计算
主席台桌1个、会议桌1个、会议椅按需配置、茶水柜1个

15—20年




附件2:

地直行政事业单位资产配置计划审批表



审批日期: 年 月 日 编 号:

单位名称: 联系人:

联系电话: 手 机:

资产配置数量及清单
资金来源




资产

名称
数量






规格及主要参数
财政拨款
预算外资金
其他资金
备注

1










2










3










4







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