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宜春市人民政府办公室关于印发《宜春市河道采砂管理实施细则》的通知

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宜春市人民政府办公室关于印发《宜春市河道采砂管理实施细则》的通知

江西省宜春市人民政府办公室


宜府办发〔2008〕69号


宜春市人民政府办公室关于印发《宜春市河道采砂管理实施细则》的通知

各县(市、区)人民政府,市政府有关部门:
经市政府同意,现将《宜春市河道采砂管理实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。



二OO八年十月十七日


宜春市河道采砂管理实施细则

第一章 总 则

第一条 为加强河道采砂管理,遏制非法采砂活动,保障防洪、通航和供水安全,规范河道采砂秩序,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《江西省河道管理条例》、《江西省河道采砂管理办法》和有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本细则。
  第二条 凡在本市行政区域内开采河砂资源的单位和个人,必须遵守本细则。
  第三条 河砂资源属国家所有,其所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权不同而改变。
  第四条 市、县(市、区)人民政府对本行政区域内河道采砂管理工作实行行政首长负责制。县级人民政府应加强对河道采砂行为的现场监督管理,规范河道采砂秩序,打击违法违规采砂行为。县(市、区)水行政主管部门具体负责本行政区域内河道采砂的管理和监督检查工作;公安部门依照治安管理法律、法规的规定,负责河道水上治安管理工作,依法打击河道采砂活动中的犯罪行为;港航、海事、矿产等行政主管部门应依据各自职能,协助做好河道采砂监督管理工作;经济贸易主管部门负责采砂船舶的建造审批和管理工作。
第五条 国家机关工作人员不得违反国家规定以投资入股等方式参与河道采砂的经营活动,不得纵容、包庇河道采砂违法行为。

第二章 河道采砂规划

第六条 河道采砂实行统一规划,河道采砂规划是河道采砂实行许可的基本依据。
本市行政区域内的省管赣江河段采砂规划的编制按《江西省河道采砂管理办法》第七条的规定执行。
市管袁河、锦河、潦河的采砂规划,由市水行政主管部门会同有关县(市、区)水行政主管部门拟订,经市人民政府批准,报省人民政府水行政主管部门备案。
县(市、区)管河道的采砂规划,由县(市、区)水行政主管部门会同有关部门拟定,报本级人民政府批准,并报市级水行政主管部门备案。
河道采砂规划一经批准,必须严格执行;确需修改时,应当报经原批准机关批准。
第七条 河道采砂规划在充分考虑防洪和通航安全,符合河道及航道整治等专业规划的基础上,应包括下列内容:
  (一)禁采区和可采区;
  (二)禁采期和可采期;
  (三)年度采砂控制总量;
  (四)可采区内采砂船只的控制数量及其采砂能力(功率)控制。
  第八条 禁采区的确定依据《江西省河道采砂管理办法》第十条的规定执行。此外,还应包括县级以上城市规划区水域。
第九条 禁采期的确定依据《江西省河道采砂管理办法》第十一条的规定执行。
第十条 河道采砂规划确定的可采区、可采期、年控制开采总量、控制开采高程及深度、控制采砂船只数量等应向社会予以公告。
第十一条 河砂可采区内因防洪、河势改变、水工程建设等情形不宜采砂的,县级以上水行政主管部门可以按照河道管理权限,临时划定禁采区或者规定禁采期。
河砂可采区内因航道设施出现险情、水生态环境遭到严重破坏以及有重大水上活动等情形不宜采砂的,有关部门应当及时通报县级以上水行政主管部门,县级以上水行政主管部门可以按照河道管理权限,临时划定禁采区或者规定禁采期。
临时划定禁采区或者规定禁采期的,应报上一级水行政主管部门备案。
第十二条 县级以上水行政主管部门应当将禁采区和禁采期予以公告。
任何单位和个人不得在河道的禁采区、禁采期进行河道采砂活动。
第三章 河道采砂许可

第十三条 河道采砂实行许可证制度,遵循公开、公平、公正、择优的原则。
任何单位和个人未经水行政主管部门许可取得河道采砂许可证,不得从事河道采砂活动。
禁止伪造、涂改、买卖、出租、出借或以其他方式转让河道采砂许可证。
第十四条 河道采砂由县级以上水行政主管部门按照河道管理权限分级许可,其他部门和单位不再办理河道采砂许可手续。
市级水行政主管部门负责管理的河段:
(一)南潦河自奉新县城(含县城)以下至安义县交界处;锦河干流自危坊以下万载、宜丰、上高、高安、丰城河道(段);袁河自萍乡交界处以下至赣江入口处袁州、樟树河道(段);
(二)本市行政区域内省管赣江河道(段)。
各县(市、区)水行政主管部门负责管理属省、市水行政主管部门管理以外的河道(段),并监管本县(市、区)行政区域以内属省、市水行政主管部门管理的河道(段)。
从事河道采砂活动的单位和个人,应向辖区所在县(市、区)水行政主管部门提出申请,经县(市、区)水行政主管部门提出审核意见后,按不同的管理权限进行许可,发放河道采砂许可证。
第十五条 申请河道采砂许可证应符合下列条件:
(一)符合河道采砂规划确定的可采区和可采期要求;
  (二)符合规划确定的年度采砂控制总量的要求;
  (三)符合规定的作业方式;
  (四)符合采砂船只、机具的数量及其采砂能力的控制要求;
  (五)有符合要求的采砂设备和采砂技术人员;
(六)无违法采砂记录;
  (七)用采砂船采砂的,其船舶检验证书、船员证书齐全;
(八)法律、法规、规章规定的其他条件。
申请办理河道采砂许可证,应向采砂所在地县(市、区)水行政主管部门提交下列材料:
(一)河道采砂申请书;
(二)营业执照复印件;
(三)业主身份证原件及复印件;
(四)采砂作业区域地形图;
(五)河砂开采作业方式及弃料处理方案;
(六)采砂船舶的有关证书;
(七)河道采砂与第三人有利害关系的,应当提交与第三人达成的协议;
(八)其他有关资料。
因吹填造地申请河道采砂的,除提供前款第(一)、(五)项规定的材料外,还应当提供采砂河段的可行性论证报告以及工程设计等相关资料。
河道采砂申请人应当对所提交材料的真实性负责。
第十六条 收到河道采砂申请的县(市、区)水行政主管部门,应当自收到采砂申请书等材料之日起5个工作日内,对申请材料进行审查,并作出是否受理的决定。对申请材料不齐全或者不符合法定要求的,应一次性告知申请人应当补正的全部内容;申请人应当自收到补正通知之日起15个工作日内补正。
第十七条 县(市、区)水行政主管部门应当自受理之日起20个工作日内,对河道采砂申请进行审查。属县本级管辖的河道,作出是否准予许可的决定;对市管河道,提出审查意见,报市级水行政主管部门;市级水行政主管部门应当收到审查意见之日起15个工作日内,作出是否准予许可的决定。
水行政主管部门对符合条件的,应当作出准予许可的决定,向申请人颁发河道采砂许可证,并抄告同级海事、港航、公安、国土资源、农业、林业等行政主管部门;对不符合条件的,作出不予许可的决定并说明理由,书面告知申请人。
第十八条 县级以上水行政主管部门应当将颁发河道采砂许可证的情况即时进行公告。
河道采砂许可证有效期限为1年,有效期满需继续开采的,采砂单位或个人应重新申请办理河道采砂许可证。
  第十九条 河道采砂权可以通过公开招标、拍卖等公平竞争的方式有偿取得,河道采砂权拍卖应按照国家有关法律、法规的规定,有偿、有序实施。
省管赣江河道采砂权的招标、拍卖由市水行政主管部门组织实施。市管河道采砂权的招标、拍卖由市水行政主管部门或者委托县(市、区)水行政主管部门组织实施,同级财政、监察等部门参与监督。
第二十条 从事河道采砂的单位和个人应当按照国家有关规定缴纳河道砂石资源费;采砂权通过竞标、竞拍取得的,还应当缴纳河砂开采权出让费。
河道砂石资源费、河砂开采权出让费的征收管理按照《江西省河道砂石资源费和河砂开采权出让费征收使用管理办法》的规定执行。

第四章 河砂资源开采

第二十一条 凡取得河道采砂权的单位或个人,必须按照河道采砂许可证规定的采砂范围和期限等有关规定从事开采活动。
采砂船舶、机具不得在禁采区内滞留;未取得河道采砂许可证的采砂船舶、机具不得在可采区内滞留。
采砂船舶、机具在禁采期内和未取得河道采砂许可证的采砂船舶、机具,均应当集中停放在所在地县(市、区)人民政府指定的地点,无正当理由,不得擅自离开指定停放地点。
第二十二条 河道采砂必须遵守“定点、定时、定船、定量、定功率”的开采原则,采取合理的开采顺序、开采方法和开采工艺,禁止破坏性开采砂石资源。
赣江河道的采砂船主机功率不得超过750kw,其他市管河道的采砂船主机功率不得超过75kw。
第二十三条 河道采砂必须遵守防洪安全、劳动安全、水土保持、环境保护和航道、航运管理等有关法律、法规的规定。
  为保障航道畅通和航行安全,采砂作业应当服从通航要求,并设立明显标志。
  第二十四条 采砂中发现属国家规定的保护文物和古迹、水下珍稀动物等,应立即停止作业,并及时向河道管理部门和其他相关部门报告,听候处理。
  第二十五条 开采河砂不得损坏水工程、行洪防洪和水文、水质监测以及通信、照明设施。
开采后的弃料,应及时处理,保持河道底坡平顺,无坑无沱,符合整治要求。
第二十六条 运砂船舶不得装运非法采砂船舶、机具偷采的河砂。
第二十七条 未经水行政主管部门许可,不得在河堤、河岸兴建吊砂设施。
第二十八条 县级以上水行政主管部门对本行政区域内取得河道采砂权的单位和个人合理开发利用河砂资源、保护环境、确保河势稳定和防洪、航运安全以及履行其他法定义务等情况有责任和权力进行检查监督。
取得河道采砂权的单位或个人应如实报告并按规定提供有关资料,接受水行政主管部门的监督管理,不得拒绝和阻挠。

第五章 法律责任

第二十九条 国家行政机关工作人员违反本细则第五条规定,参与河道采砂的经营活动或者纵容、包庇河道采砂违法行为,触犯刑律的,依法追究刑事责任;未触犯刑律的,依法给予行政处分。
河道采砂管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
未办理河道采砂许可证的单位或个人,供电部门不得为其河道采砂设施供电。违规供电的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
经济贸易主管部门应按河道采砂规划要求,严格控制采砂船舶的建造数量,新建采砂船舶的审批数量应与同级水行政主管部门共同确定。
第三十条 违反本细则第十三条第一、第二款规定,未经水行政主管部门许可在河道内采砂的,由县级以上水行政主管部门依照《江西省河道管理条例》第五十条第(一)项的规定,责令其停止违法行为,扣押其采砂船舶、机具或者其中的主要采砂设备等工具,没收违法所得,可并处1万元以上10万元以下的罚款;造成损失的,责令其赔偿损失;情节严重、危害堤防安全的,没收其采砂船舶、机具等工具;构成犯罪的,依法追究刑事责任;未构成犯罪的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。
违反本细则第十二条第二款规定,在河道的禁采区、禁采期进行河道采砂活动,或者违反本细则第二十七条规定,运砂船舶在河道采砂地点装运非法采砂船舶、机具偷采的河砂的,按照前款规定予以处罚;在河道内行驶的运输船舶载有河砂,不能提供合法证件的,依照《中华人民共和国水路运输管理条例》的有关规定予以处罚。
水行政主管部门对扣押的采砂船舶、机具或者其中的主要采砂设备等工具,应当妥善保管,造成损坏、丢失的,应当依法承担赔偿责任;对没收的采砂船舶、机具等工具,可以依法予以拍卖,拍卖款项应当全部上缴财政;难以拍卖或者无法拍卖的,可以就地拆卸、销毁,在拆卸、销毁的过程中应当避免造成环境污染。
第三十一条 不按照河道采砂许可证确定的范围和作业方式在河道内采砂的,由县级以上水行政主管部门依照《江西省河道管理条例》第五十条第(二)项的规定,责令其停止违法行为,处违法所得1至2倍的罚款;对拒不改正的,吊销其河道采砂许可证;造成损失的,责令其赔偿损失。
不随采随运,在河道内堆积砂石或者废弃物的,由县级以上水行政主管部门依照《江西省河道管理条例》第四十八条第(一)项的规定,责令其停止违法行为,恢复原貌,清除在河道内堆积的砂石、废弃物或者采取其他补救措施,没收缴纳的保证金,并处恢复原貌或者采取补救措施所需资金10%至20%的罚款,但最高不超过5万元。
对伪造、涂改、买卖、出租、出借或者以其他方式转让河道采砂许可证的,由县级以上水行政主管部门责令其停止违法行为,可并处1万元以上3万元以下的罚款。
第三十二条 违反本细则第二十八条规定,违规兴建吊砂设施的,责令其停止违法行为,恢复原貌,清除、拆除障碍或者采取补救措施;损毁堤防、护岸、闸坝等水工程及其设施和防汛、水文监测以及通信、照明等设施,情节较轻的,处以200元以上500元以下罚款;造成损失的,责令其赔偿损失;情节严重,危害堤防安全的,除责令其负担与损毁设施价值等额的经济赔偿外,按经济损失的3至5倍处以罚款,但最高不超过5万元;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 采砂船舶、机具在禁采区滞留,未取得河道采砂许可证的采砂船舶、机具在可采区滞留,或者采砂船舶、机具不按规定集中停放,擅自离开指定停放地点的,由县级以上水行政主管部门责令其停止违法行为,可并处1万元以上3万元以下的罚款。

第六章 附 则

第三十四条 县级以上水行政主管部门应当对管辖区域内的河道采砂违法行为建立举报制度,公布举报电话。
  第三十五条 本细则自2008年10月30日起施行。在此之前有关规定与本细则不相符的,以本细则为准。
以上访要挟政府是否构成敲诈勒索罪

郑礼华

摘 要:以上访要挟政府是否构成敲诈勒索罪,是司法实践中出现的一个新难题。以上访要挟政府并提出某些要求,是否具有严重的社会危害性,是否符合敲诈勒索罪构成要件,如何结合案情对行为是否符合构成要件进行判断?笔者旨在通过一个具体案例来简要说明上述相关问题,以期对刑事司法实践有所裨益。


一、案情
张某系参加过对越自卫反击战的立功复员退伍军人。2004年8月,张某多次组织其他战友以没有合理安排为由进省进京上访,给当地镇政府维护社会稳定的工作造成了很大压力,镇领导反复规劝无济于事。2005年3月“两会”期间,张某又扬言组织人员进京上访,镇政府派人做安抚工作,张某提出安排其女儿到县重点高中上学可停访。鉴于当时信访稳定工作的紧急情况,镇政府领导被迫答应了张的无理要求,从镇财政开支9000元为张某的女儿代交了择校费。2005年4月公安机关以张某涉嫌敲诈勒索罪对其刑事拘留。

二、问题
对于本案存在两种截然不同的看法。一种观点认为张某的行为构成敲诈勒索罪。另一种观点认为不构成敲诈勒索罪。本案的争议点在于:(1)、张某的行为是否具有严重的社会危害性;(2)、张某客观上是否采取了威胁或要挟的方法;(3)、张某主观上是否有非法占有的目的;(4)张某的行为是否侵犯了敲诈勒索罪的客体。以上访要挟政府的行为究竟如何定性,是否符合敲诈勒索罪的构成特征,值得我们研讨。

三、研讨

(一)、张某的行为是否具有严重社会危害性
在本案中,张某提出安排其女儿到县重点高中上学的要求,这种行为是否合法,是一个值得探讨的问题。犯罪是指违反我国刑法、应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为。严重的社会危害性是犯罪的本质特征,刑事违法性是犯罪的形式特征。如果行为虽然违法但是并不具有严重的社会危害性或刑事违法性,或者本身是合法行为,那么我们就不能认定该行为构成犯罪。那么具体到本案,如果张某的行为合法,既没有社会危害性,也没有刑事违法性,当然也就不存在犯罪的问题,更不可能成立敲诈勒索罪。
如何判断行为是否具有严重的社会危害性?一般理论认为,决定犯罪的社会危害性大小的因素,主要包括:第一,行为侵犯的社会关系的性质;第二,行为的性质、手段、后果以及危害行为实施的时间、地点;第三,行为人自身的情况及其主观因素。在考察社会危害性的过程中,要能够透过现象抓本质,历史的、全面的进行考察。至于实践中如何操作,未见有相关论述。
笔者认为,判断行为是否具有严重的社会危害性,首先可以判断该行为本身是否合法。如果行为本身合法,当然地否定了行为的社会危害性,也就不用继续进行判断其他内容。如果行为违法,接下来才判断违法行为的严重程度。
本案中,张某的行为合法,没有社会危害性。理由如下:
第一,依法上访是每一个公民的权利。这一权利既可以在宪法上找到依据,也有《信访条例》的明文规定。“从公民基本权利的角度讲,信访权是公民不可缺少的一项基本权利,它不仅是国务院信访条例和地方性信访条例所确认的法定权利,也是我国公民反复行使的一项现实权利,并且有宪法第四十一条作为其根本的依据”。2
张某作为一名参加过对越自卫反击战的立功复员退伍军人,因为没有得到地方政府的合理安排而上访,既是寻求自身合法权利的救济,也是对地方政府部门的监督,并无不当。张某准备在“两会”期间进京上访,虽然上访时间敏感,但法律也并未禁止“两会”期间不得上访。只要政府部门没有解决张某安置问题,张某无论什么时间上访都是合法的。
第二,张某要求的本质是要求政府补偿所受损失。白居易的《卖炭翁》中,卖炭翁“一车炭,千馀斤,宫使驱将惜不得”,最终只能通过“半匹红绡一丈绫,系向牛头充炭直”解决。张某面对既不肯解决问题,又不准上访的镇政府,也只能寻求其他途径来补偿自己的损失。在这种情况下,我们不可能期待张某不提出这样的要求。再者,提出这样的要求也并不过分。镇政府为解决张某女儿上学支出的费用是9000元,如果镇政府通过其他渠道,这笔费用可能更低,甚至根本不必支付任何费用。而镇政府解决张某安置或者补偿的费用可能远不止9000元。
第三,政府有义务妥善处理上访人提出的各种要求。对于上访人合理的要求应当满足,不合理的要求可以协调。我国宪法第四十一条第二款规定,对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。
对镇政府而言,如果张某的主张合理,就应当根据信访条例、相关行政法规或政策妥善解决张某的安置问题。至于通过何种途径解决,是安排工作还是发放生活补贴,还是其他的途径?应该说解决问题的途径在实际生活中并不是唯一的。现实生活是灵活多样的,不同的当事人可能会提出不同的要求,但是本质却只有一个——补偿。镇政府采取解决安排张某女儿择校,应当视为一种是一种补偿解决措施。如果张某的主张不合理,根据信访条例及治安管理处罚法的规定,镇政府完全可以通过说服教育,不予理睬,甚至采取行政强制措施来解决。如果镇政府先支付费用,然后马上启动刑事程序,以“敲诈勒索罪”将上访人送进监狱,既有实施“警察圈套”的嫌疑,也从根本上违背了一个政府应有的诚信、公正的原则。
综上所述,笔者认为张某的行为是合法的,从本质上不具有社会危害性。

(二)、张某的行为是否构成威胁或要挟
通说认为,敲诈勒索罪的客观方面表现为,行为人采取了威胁或者要挟的方法。那么本案中张某是否采取了威胁或要挟的方法,首先必须明确威胁或要挟方法的含义。
所谓威胁或要挟方法,是指对公私财物的所有者、管理者给予精神上的强制,使被害人产生恐惧感和压迫感,但是并没有达到被害人不能反抗的地步,被害人在决定是否交付财物上尚有考虑的余地。通常表现为:以在一定时间或者条件下,对被害人及其亲友的人身实施暴力相威胁;以毁坏被害人人格、名誉相威胁;以毁坏财物相威胁;以揭发被害人的隐私或弱点相威胁、要挟;以其他方法进行威胁,如利用栽赃陷害相威胁、相要挟等。
笔者认为,本罪中行为人的“威胁” 应当和受害人主动提出要求而导致的“双方协商”相区别。敲诈勒索罪中的威胁或者要挟,意在通过此种途径达到非法占有公私财物的目的,威胁或者要挟通常是行为人主动采取的,具有主动性,体现主观恶性。但是,在受害人主动提出要求而导致的“双方协商”的情况下, 则是受害人一方为了避免不利情况的发生,主动向行为人提出请求,要求行为人保守秘密、作为或者不作为某种行为。在协商的过程中,行为人也许提出了某些要求,但是因为行为人客观上并没有采取威胁或要挟的方法,主观上也没有以此非法占有公私财物的故意,所以不应认定为敲诈勒索罪。
例如,司机甲驾车行驶到路口时,将骑车行驶的乙撞死。甲没有报警,而是选择逃逸。这一切让途经此处的丙看到。丙正准备报警,被甲发现。于是甲苦苦哀求丙不要报警,承诺给丙1万元的“封口费”。丙提出1万元太少,最少要5万。最后经过讨价还价,丙接受了甲2万元的“封口费”后没有报警。在这种情况下,甲并没有受到威胁或者要挟,丙也没有主动威胁或要挟甲,甲给丙2万元的“封口费”,完全出于甲的自愿。“采取威胁或要挟的方法,目的是迫使他人交付财物。亦即行为人的上述行为与他人交付财物之间,必须存在直接因果关系。如果交付财物不是受到威胁或要挟的结果,不可能构成敲诈勒索罪。” 3因此不能认定丙构成敲诈勒索罪,但可构成包庇罪。
但是如果丙提出最少要10万元,甲认为根本无法接受,最后谈判破裂,丙报警,丙是否构成敲诈勒索罪未遂?笔者认为不构成。首先,丙提出10万的要求是在甲希望支付一定数额的金钱阻止丙报警的基础上作出的,交易的达成自然存在一个谈判的过程,不能认为丙提出更高的要求就是胁迫。其次,谈判破裂后丙去报警,如果丙因为报警导致最后自己被认定为敲诈勒索罪未遂,从刑事政策的角度上也是讲不通的。同样,如果甲同意支付丙“封口费”5万元,当场支付了一万元。后甲认为事情已经过去了,不愿继续支付剩下部分。丙经多次索要未果,于是向公安机关举报。这种情况也不应认定丙构成敲诈勒索罪。
那么,如果甲丙当时商定为支付1万元,且甲已支付。后丙发现被害人家属以5万元悬赏征集案件线索,于是要求甲提供差额4万元,否则就向真相告知被害人家属。最后因甲没有提供差额4万元,丙将线索提供给了被害人家属获得了5万元奖励。对于丙向甲索要4万元差额,是否构成敲诈勒索罪?笔者认为答案是肯定的。因为前一行为既已结束,后一行为应当独立评价。丙出于非法占有的目的,主动而为威胁、胁迫,应构成本罪客观方面的“威胁”。
本案中,张某的并没有采取威胁或者要挟的方法。理由如下:
第一,张某并没有主动威胁或者要挟镇政府。张某产生组织其他战友上访想法,并对外宣布之后,镇政府派人找到张某,主动做安抚工作。张某提出为女儿解决上学的问题,是在镇政府主动做工作的过程中提出来的。换言之,张某是被动提出的要求。政府做安抚工作,张某提出要求,双方就解决问题讨价还价,是能够理解的。而不能将张某在为协商解决问题中提出的任何要求都认定为敲诈、勒索。
第二,张某扬言上访,不可能造成镇政府的恐惧。张某上访所针对的是镇政府未予合理安置的行为,这种行为从本质上看是一种国家行为。镇政府不会因为张某对这种国家行为提出异议而遭受任何经济上的损失。国家掌握着庞大的国家机器,相对公民个人而言处于强势地位,也不可能受到公民上访的威胁。公民依照宪法拥有监督政府的基本权利,现在公民要行使这一监督权利,结果使政府害怕了?政府认为公民对自己进行威胁或要挟,要以刑法追究公民的刑事责任。这种逻辑明显是荒谬的。这里恐惧的并不是镇政府,而是镇政府领导;由于镇政府领导害怕张某上访而遭受不利,只好和张某达成妥协。从表面上看,国家因为张某提出请求而遭受了损失。其实我们应当这样看待这一问题:其一,从本质上看,该项费用是镇政府对张某上访主张的解决和补偿;其二,从行政法的角度来看,这里镇政府违法动用地方财政,是一种行政违法行为,但对于补偿张某却是合理的。这也是行政法理论中合法性与合理性现实冲突的具体体现。应当由相关镇政府领导承担行政或刑事上的责任,而不是张某,当然更不是敲诈勒索罪的刑事责任。
综上所述,张某客观上并没有采取威胁或要挟的方法。

(三)、张某主观上是否有非法占有的目的
通说认为,敲诈勒索罪的主观方面是故意,且是直接故意。行为人的犯罪目的在于非法占有公私财物,包括两个方面:第一,行为人主观上必须具有非法占有他人财物的目的;第二,非法占有他人财物既包括行为人意图本人非法占有,也包括意图使第三人非法占有。
但对非法占有为目的的理解,我国刑法理论上存在三种学说,即意图占有说、不法所有说和非法获利说。意图占有说认为“所谓非法占有目的,是指明知是公共的或他人的财物,而意图把它非法转归自己或第三者占有。”不法所有说认为“非法占有目的包括两种情况:一是以非法暂时占有(狭义)、使用为目的……;二是以不法所有为目的”。非法获利说认为非法占有就是以非法获利为目的。这里不作过多理论上的争论,以占通说地位的意图占有说为考量依据。
本案中,张某主观上不存在直接故意,也没有非法占有的目的。理由如下:
第一,张某的行为缺乏社会危害性。“犯罪主观方面永远表现在危害社会的行为上,只要行为缺乏社会危害性,犯罪主观方面便无从谈起。” 4通过前文的分析,我们已经可以看到,张某的行为是其正当行使权利的过程,合法合理,并不存在任何的社会危害性。既然如此,张某显然也就不存在非法占有公私财物的目的。
第二,张某的行为表明主观上并没有非法占有的目的。“正确判断犯罪主体的主观方面,关键在于坚持犯罪行为等客观事实的检验标准。” 5我们不能离开了客观事实来对主观方面进行猜测。本案的客观事实是,张某因为权利受到侵害在非常时期准备上访,镇政府主动派人来做安抚工作,双方对如何解决问题进行商议。张某提出了一些变通的、自己能够接受的、事实上也并不过分的解决方案,镇政府最后也同意了这一方案。从上述事实中看,张某行为的本质是寻求自身合法利益的补偿,无法推导出持有非法占有公私财物的目的。司法实践中,即使行为人为了追回自己的合法债务而对债务人使用了威胁手段,也认定为不具有非法占有的目的,不能构成本罪。

(四)、张某的行为是否侵犯敲诈勒索罪的客体
敲诈勒索罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯公私财产所有权,也侵犯被害人的人身权利或其他权益。对此,我国刑法学界基本上没有争议。本罪的对象,可以是各种公私财物,包括动产和不动产,如金钱、有价证券、房屋、汽车等等;也包括有形财产和无形财产,如专利权、著作权、商标权以及技术秘密、商业秘密等等。
但对刑法第274条中的“公私财物”如何理解,理论上存在肯定说和否定说两种观点。肯定说从刑法的社会法益保护的机能出发,认为既然“敲诈勒索他人财产性利益的犯罪在现实生活中是客观存在的”,“财产性利益本身就是由财产所有权派生出来的,法理上将‘公私财物’扩大解释为财产性利益,司法实践中参照执行,也是未尝不可的。” 6否定说从罪刑法定原则的出发,认为既然我国刑法明文规定“敲诈勒索公私财物”才能构成本罪,而“财物”不同于“财产性利益”,按照罪刑法定主义的基本要求,不能对刑法作不利于被告人的扩大解释,那么,就不能将“公私财物”扩大解释为包括财产性利益。7
对于张某的行为是否侵犯了敲诈勒索罪的客体,讨论中形成了三种不同的意见。一种意见认为张某的行为并没有侵犯公私财产所有权。另外的两种意见都认为张某的行为侵犯了敲诈勒索罪的客体公私财产的所有权;但一种认为张某获得的是一种经济利益,另一种认为同时包含有财物和财产性利益两种利益。但上述理论和实践中的争论并不影响我们对本案的探讨。

国家工商行政管理局关于实行医疗广告发布内容格式化的通知

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于实行医疗广告发布内容格式化的通知
国家工商行政管理局



各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:
近年来,医疗广告违法问题一直比较突出,违法率居高不下,已引起社会各界强烈不满。1997年6月,国家工商行政管理局在全国部署了医疗广告专项检查,对制止违法医疗广告起到了积极作用。但自今年1月份以来,违法医疗广告又有所抬头,据统计,今年上半年医疗广告的违
法率和违法医疗广告在全部违法广告中的比例,均居首位。
医疗广告直接关系到广大患者的切身利益和生命安全,为从根本上制止违法医疗广告,针对医疗广告中存在的问题,根据《医疗广告管理办法》的有关规定,决定对医疗广告实行“发布内容格式化”。经商卫生部,现就有关问题通知如下:
一、医疗广告应严格按照格式化要求按顺序(见附件一)发布,其内容仅限于《医疗广告管理办法》第五条规定的九项内容,以及医疗广告证明文号、有效期截止日。其中:
1.医疗机构名称必须与《医疗机构执业许可证》中的名称一致。
2.诊疗科目(见附件二)、诊疗方法以省级卫生行政部门出具的《医疗广告证明》为准;诊疗方法中不得含有宣传药品、医疗器械的内容。
3.从业医师姓名,仅限于该医师本人的姓名;从业医师技术职称,仅限于其被国家认可的医疗卫生专业技术职称,如主治医师、主任医师等。不得宣传从业医师“医学博士”、“××教授”等非医疗卫生专业技术职称的内容。
4.诊疗时间是指医疗机构提供医疗服务的工作时间。从业医师的应诊时间与医疗机构服务时间不一致的,必须明示。
5.诊疗地点、通信方式应为《医疗机构执业许可证》中载明的地址、邮政编码、电话(传真)等。
6.医疗机构名称、证明文号及其有效期截止日,必须在医疗广告中发布。
二、严禁以新闻报道形式发布医疗广告。
三、自本通知发布之日起,对不符合本通知要求的医疗广告,广告主不得自行或委托他人设计、制作、发布;广告经营者不得提供设计、制作服务,广告发布者不得发布。
凡违反本通知规定,以新闻报道形式发布医疗广告的,依照《广告法》第四十条规定处罚;利用医疗广告宣传药品、医疗器械的,依照《广告法》第四十三条规定处罚;广告主伪造、变造医疗广告证明的,依照《广告法》第四十四条规定处罚。其他违反本通知规定的行为,依据《广告
法》有关规定予以处罚。《广告法》无相应处罚条款的,依据《医疗广告管理办法》第十五条规定处罚。
各地接到本通知后,要立即通知有关广告经营者、广告发布者,切实认真贯彻执行。对执行中出现的问题,要认真研究解决并报国家工商行政管理局。
附件:(略)



1998年10月26日