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对外援助成套项目管理办法(试行)

时间:2024-07-22 23:04:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8309
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对外援助成套项目管理办法(试行)

商务部


中华人民共和国商务部令2008年第18号 《对外援助成套项目管理办法(试行)》

商务部令2008年第18号


  《对外援助成套项目管理办法(试行)》已于2008年12月26日经中华人民共和国商务部2008年第13次部务会议审议通过,现予以公布,自2009年1月1日起施行。




                                部长:陈德铭
                            二〇〇八年十二月三十一日

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对外援助成套项目管理办法(试行)

第一章 总 则

  第一条 为加强对外援助成套项目(以下简称成套项目)的管理,保证项目质量,提高援助效益,制定本办法。
  第二条 本办法所称的成套项目,是指在中国政府向受援国政府提供的无偿援助、无息贷款或低息贷款及其他援助资金项下,由中国政府择优选定的实施企业进行考察、勘察、设计,提供设备材料并派遣工程技术人员,组织或指导施工、安装和试生产全过程或其中部分阶段的各类工程项目。
  第三条 成套项目实施遵循先考察、后立项,先勘察设计、后施工的基本程序。
  第四条 成套项目实施,实行企业承包责任制和监理责任制。承担成套项目考察、勘察设计和施工任务的企业,根据本办法规定和合同约定负责项目实施,并承担相应的法律和经济责任。
  承担成套项目监理任务的企业根据本办法规定和合同约定,对成套项目的设计和施工活动分别进行技术经济监督和管理,并承担相应的法律和经济责任。
  第五条 成套项目资金应当专款专用、单独核算,任何单位和个人不得以任何理由挪作他用。
  第六条 中华人民共和国商务部(以下简称商务部)负责成套项目管理。
  商务部负责监督管理成套项目实施和资金使用,处理有关政府间事务,可以委托有关机构(以下简称受托管理机构)对项目的具体实施进行管理。对于重大项目,商务部可以派遣项目代表常驻受援国指导和协调项目实施。
  驻外使领馆经济商务机构,协助商务部办理有关政府间事务,负责成套项目实施的境外监督管理。
  各省级商务主管部门,协助商务部处理成套项目实施中有关具体事务。
  
第二章 实施主体

  第七条 成套项目实施主体包括考察企业、勘察设计企业、施工企业和工程监理企业(包括工程管理企业、设计监理企业、设计审查企业、施工监理企业)。
  成套项目施工企业应当取得《对外援助成套项目施工任务实施企业资格认定办法(试行)》(商务部2004年第9号令)规定的相应资格。考察企业、勘察设计企业和工程监理企业应当具有国家有关行政主管部门颁发的技术资质和商务部规定的资格条件。
  第八条 商务部向选定的成套项目实施主体下达任务通知函。任务通知函是成套项目实施主体办理成套项目设备材料检验、通关、运输和相关人员出入境手续的依据。
  第九条 成套项目实施主体和人员应当遵守中国和受援国的法律法规,尊重受援国的风俗习惯。
  第十条 商务部建立成套项目实施主体绩效评价制度,优化实施主体结构。
  
第三章 招标和议标

  第十一条 商务部通过招标或议标方式选定成套项目的考察企业、勘察设计企业、施工企业和施工监理(或工程管理)企业。
  第十二条 受托管理机构组织成套项目招(议)标,商务部对招(议)标活动进行监督。
  第十三条 商务部组建和管理对外援助项目评审专家库(以下简称“评审专家库”)。
  第十四条 受托管理机构在组织成套项目施工任务招标时,应当从评审专家库中随机抽取专家组成评标专家委员会承担评标工作。评审专家库专业类别不能涵盖的项目,评审方式由商务部决定。
  受托管理机构在成套项目施工任务议标以及考察任务、勘察设计任务、施工监理任务招标和议标时,可以从评审专家库中随机抽取专家组成评标专家委员会承担评标工作,也可以由具备相应资格的单位承担评标工作。
  第十五条 受托管理机构根据评标专家委员会或评标单位提出的书面评标报告和中标候选企业推荐意见,并按成套项目管理有关规定的程序确定中标企业。
  商务部设立对外援助成套项目招标监督委员会,负责对投资1亿元人民币(含)以上成套项目决标事项进行程序性审核,并提出监督意见。
  中标候选企业或中标企业实质性变更投标或议标承诺的,受托管理机构应当取消其中标资格,并在其他中标候选企业中依次选定成套项目实施企业,或重新组织招标或议标。
  第十六条 规模较大或工艺较复杂的成套项目,商务部可以决定划分标段招标或邀请企业联合体参加投标。
  第十七条 成套项目投标企业拟在中标后将项目的部分非主体性、非关键性工作分包的,应当在投标文件中载明拟分包内容、分包金额和分包单位的技术资质。
  中标企业不得将中标的成套项目转包或将应由其完成的成套项目肢解成若干部分发包给几个承包单位,不得擅自增加或变更分包单位。主体性或关键性工作不允许分包。
  分包单位应具有相应资质,其承担的分包任务不得转包或再分包。
  
第四章 考 察

  第十八条 成套项目考察分为可行性考察和专业考察两个阶段。符合成套项目管理有关规定的,可行性考察和专业考察可以合并进行。
  第十九条 考察企业组建的考察组应当具备必要的专业能力和工作经验,考察组成员的技术专业配备应当能满足工作需要。考察组成员、考察方案、考察工作计划和技术搜资提纲应当在考察组行前报商务部审定。
  第二十条 可行性考察企业应当全面了解和汇集可行性研究所需资料,分析论证项目建设的必要性和经济技术的可行性及对环境的影响,向商务部提出项目可行性意见。
  可行性考察企业应当对考察结果的准确性和适用性负责。项目可行的,考察搜资结果应当满足方案设计和编制项目估算的需要。
  第二十一条 专业考察企业应当汇集项目建设的经济、技术资料,详细了解受援国有关设计规范要点、技术标准和常规做法。按照商务部批准的方案,同受援国有关机构商定项目建设场址、设计方案、建设标准、双方分工等事宜。受援国有原则性修改意见的,应当汇总并提出处理意见报商务部审批。
  专业考察企业应当根据工程设计需要进行全面踏勘,拟订工程详细勘察方案。
  专业考察企业应当对其汇集资料的准确性和适用性负责。考察搜资结果应当满足设计、概(预)算编制和施工任务招(议)标的需要。
  
第五章 勘察、设计

  第二十二条 勘察设计企业应当按照中国有关技术规范和标准进行工程勘察,并编制勘察报告。工程勘察应当满足项目设计的需要。
  受援国自行勘察的项目,勘察结果的准确性由受援国负责;勘察设计企业应当对受援国提供的工程勘察资料进行审核,并对勘察结果的适用性负责。
  第二十三条 成套项目的设计应当遵循技术可行、安全可靠、经济适用、美观大方的原则。
  设计企业应当依据中国有关主管部门颁布的设计规范和标准,充分考虑受援国当地自然条件、建筑风格、常规做法等实际情况进行设计并编制设计文件。
  第二十四条 成套项目设计一般分为方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段。
  技术简单或有特殊需要的项目,可以采用方案设计和施工图设计两阶段设计。
  第二十五条 经受援国确认的方案设计是初步设计的基础和依据。
  第二十六条 初步设计应当满足编制工程概算和施工图设计的需要,初步设计概算编制应当符合成套项目管理有关规定的要求。
  第二十七条 初步设计完成并经商务部审查后,设计企业应当将初步设计文件提交受援国有关部门审查。通过后,方可进行施工图设计。
  第二十八条 施工图设计应当满足项目施工、编制工程量清单和实施招(议)标的需要。
  施工图设计的任何部分不得用规范或标准图集替代,不得留有任何重大设计内容由设计代表现场设计。
  第二十九条 设计企业完成施工图设计后,商务部委托设计监理(设计审查)企业进行施工图审查。通过后,方可用于项目施工和招(议)标。
  第三十条 设计企业应当参加设计交底会,全面介绍考察、设计工作情况,就设计文件进行解释和答疑,并就有关技术问题提出处理建议。
  第三十一条 设计企业应当按合同规定向施工现场派驻设计代表。设计代表应当从参与项目设计的专业人员中选派。
  设计代表负责设计图纸解释,协助施工监理工程师督促施工企业按图施工,提出工程变更处理意见,参与施工质量验收。
  第三十二条 成套项目竣工后,设计企业应当按成套项目管理有关规定编制工程竣工图。竣工图应当全面、如实反映竣工工程状况。竣工图作为政府间项目移交证书附件。
  
第六章 施工

  第三十三条 施工企业应当设立项目施工技术组和国内管理组,负责项目施工和管理。
  第三十四条 施工企业应当严格按照施工监理企业审定的施工组织设计组织施工。确需调整施工组织设计的,应当报施工监理企业批准,并向受托管理机构备案。
  第三十五条 施工企业应当按设计图纸和中国的施工技术标准施工,接受施工监理企业监督。
  第三十六条 施工企业应当建立全过程质量检查监督机制,严格执行工序自检和工序交接检查。
  第三十七条 施工企业应当按投标承诺合理配置施工机械,保证满足项目施工进度要求。
  施工企业应当严格按照投标承诺组织施工所需设备和材料的采购和运输。设备和材料进入和退出施工现场,均需经现场施工监理工程师签认许可。
  施工企业应当根据中国有关技术规范和标准对施工材料进行试验和检验。
  第三十八条 施工企业应当建立职业健康安全管理制度,保护劳动者权益。
  第三十九条 施工企业应当文明施工,遵守中国和受援国环境保护的法律、法规,保护受援国环境。
  第四十条 施工企业应当根据建设进度向受托管理机构申请项目中期验收和竣工验收。
  竣工验收合格的,商务部与受援国有关机构对项目进行联合验收。验收通过后,商务部或中国驻外使馆与受援国政府相关部门办理政府间移交手续。
  第四十一条 成套项目竣工移交后,在保修范围和保修期内出现质量问题的,施工企业应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。
  
第七章 工程监理

  第四十二条 成套项目实行工程监理制度。工程监理企业对成套项目实施进行全过程技术经济监督和管理。
  勘察设计任务和施工任务由不同企业分别实施的成套项目,工程监理任务由设计监理(或设计审查)企业和施工监理企业分别承担,或由工程管理企业一并承担。
  勘察设计任务和施工任务由一家企业实施的成套项目,工程监理任务原则上由工程管理企业承担。
  第四十三条 设计监理(或设计审查)企业或工程管理企业及其指定的专业人员,应当依据中国有关技术规范和标准以及成套项目管理有关规定,对成套项目专业考察、勘察、设计的全部或部分工作进行经济技术监督和管理,审查设计文件和项目造价,审核重大设计变更和处理其他技术经济问题。
  第四十四条 施工监理(或工程管理)企业及其委派的施工监理工程师,应当依据中国有关技术规范和标准以及成套项目管理有关规定,对成套项目的施工质量、安全、进度和造价等进行全过程的技术经济监督和管理。
  第四十五条 施工监理工程师和设计监理(设计审查、工程管理)企业指定的专业人员应当严格遵守职业道德规范,不得利用工作之便谋取不正当利益,不得损害受援国和中国利益。
  
第八章 造价和进度管理

  第四十六条 设计企业应当按照中国有关技术规范和标准分别在方案设计和初步设计阶段编制投资估算和工程概算。商务部委托设计监理企业(或设计审查企业)对投资估算和工程概算进行审核。
  第四十七条 经商务部审定的投资估算和工程概算作为项目造价管理的依据。
  第四十八条 投资估算和工程概算编制,应当坚持实事求是的原则,完整体现设计内容,综合考虑影响工程造价的各种因素。
  第四十九条 投资估算和工程概算编制人员,应当具备相应的资格条件。
  第五十条 商务部严格控制成套项目的重大设计变更。确需变更的,应当经商务部和受援国主管部门同意后实施。
  第五十一条 商务部推行对外援助工程保险制度。
  有关成套项目实施主体应当根据规定办理工程保险及其他必要的保险。属于保险范围内的损失,有关成套项目实施主体自行向保险公司索赔;未按规定办理保险的,自行承担损失。
  第五十二条 对于第五十一条规定保险范围之外的人力不可抗拒的自然灾害、政策性调整、政治性风险等原因造成的损失,以及经批准的重大设计变更引起的工程费用较大增减,商务部按成套项目管理有关规定办理合同价款调整事宜。
  第五十三条 成套项目考察、勘察、设计和施工任务的实施期限,应根据项目实际情况和中国有关技术规范合理确定。有关成套项目实施主体应当在承诺期限内完成任务。
  设计监理(或设计审查)企业、施工监理(或工程管理)企业分阶段对项目专业考察、设计和施工进度进行监督。
  第五十四条 成套项目实施期限一经确定,不得随意变更。确需变更的,经商务部同意后,由有关成套项目实施主体同受援国有关机构商定。
  第五十五条 成套项目实施主体应当按期向商务部和受托管理机构报告项目实施情况,可能影响项目正常实施的重大事项应当专题报告。
  
第九章 质量和安全管理

  第五十六条 商务部建立成套项目实施人员管理制度。成套项目实施主体选定的主要管理和技术人员,应当具有相应的技术资质和成套项目管理专家岗位证书。
  第五十七条 商务部推行贯标制度,建立项目贯标体系过程监控和阶段审核机制。商务部委托具备相应资质的贯标审核机构在成套项目实施过程中对施工企业贯彻GB/T19000质量体系标准和GB/T28000职业健康安全标准情况进行审核。
  第五十八条 商务部会同国务院有关部门建立对外援助出口物资检验检疫制度。有关成套项目实施主体应当按规定办理对外援助出口物资的验放手续。
  第五十九条 商务部建立成套项目施工质量验收制度。验收工作应根据中国有关技术规范、标准和对外援助管理有关规定进行。
  第六十条 成套项目安全管理以“安全第一,预防为主”为原则。成套项目实施主体应当遵守《对外援助成套项目安全生产管理办法(试行)》(商务部2006年第15号令)的规定。
  第六十一条 商务部按成套项目管理有关规定,指导成套项目实施主体开展防范恐怖主义威胁工作。
  第六十二条 商务部建立重大成套项目联合检查制度,会同有关部门派组赴施工现场排查质量和安全隐患,督促有关成套项目实施主体执行对外援助管理规定。
  第六十三条 商务部建立成套项目技术资料管理制度。在项目实施过程中,有关实施主体应当及时整理、妥善保存相关技术资料。在项目对外移交后2个月内,提交工作总结和相关技术资料。
  第六十四条 商务部建立成套项目评估制度,对成套项目进行评估。
  
第十章 法律责任

  第六十五条 成套项目考察企业、勘察设计企业、施工企业和施工监理(或工程管理)企业在参与项目投标或议标过程中,有下列行为之一的,商务部对该企业给予警告,可以并处3万元人民币以下罚款;已授标的,授标结果无效;自行政处罚生效之日起两至五年内,不选定其参与成套项目的投标或议标。违反相关法律、行政法规规定的,依照法律、行政法规的规定给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)弄虚作假,获取不正当竞争优势;
  (二)相互串通报价,排挤其他投标人公平竞争;
  (三)中标候选企业或中标企业实质性变更投标或议标承诺;
  (四)以其他不正当行为扰乱招投标秩序。
  第六十六条 成套项目实施主体违反本规定,擅自变更相关人员的,商务部责令限期改正;逾期未改正,商务部给予警告,自行政处罚生效之日起二至三年内,不选定其参与成套项目相应实施任务的投标和议标。
  第六十七条 成套项目实施主体有以下行为之一的,除按合同规定承担赔偿责任外,商务部对该企业给予警告,并处3万元人民币以下罚款,同时自行政处罚生效之日起两至六年内,不选定其参与成套项目有关实施任务的投标和议标。违反相关法律、行政法规规定的,依照法律、行政法规的规定给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)违反本办法第十七条规定,将所承担的实施任务转包或分包;
  (二)违反安全生产规定,造成安全生产事故;
  (三)造成工程质量事故或形成工程质量隐患,直接经济损失在10万元人民币以上;
  (四)违反本办法第六条规定挪用对外援助资金;
  (五)违反本办法相关规定,擅自进行或越权批准工程变更;
  (六)未按照合同履行义务或延迟履行义务,影响项目正常实施,对外造成严重不良影响。
  第六十八条 成套项目实施主体主要负责人、项目负责人及直接责任人未履行法律法规和对外援助管理有关规定的,商务部责令限期改正;逾期未改正,或造成重大安全事故或重大质量事故等严重后果的,商务部给予警告,可以并处3万元人民币以下罚款,并建议所在单位或上级主管部门给予行政处分;违反相关法律、行政法规规定的,依照法律、行政法规的规定给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第六十九条 商务部和受托管理机构工作人员在成套项目招议标或管理过程中有下列行为之一,尚不构成犯罪的,视情节轻重给予相应的行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)利用职务便利索取他人财物或非法收受他人财物为他人谋取利益;
  (二)滥用职权、玩忽职守或徇私舞弊,致使国家利益遭受损失;
  (三)故意或过失泄露国家秘密。
  
第十一章 附 则

  第七十条 按照EPC(设计-采购-施工)、D&B(设计-施工)建设模式实施成套项目的管理,参照本办法执行。对外援助技术合作项目的实施管理参照本办法执行。
  第七十一条 本办法由商务部负责解释。
  第七十二条 本办法自2009年1月1日起施行。施行之日起,对外援助管理的有关规定与本办法规定相抵触的,以本办法规定为准。



关于民事回避审判制度的思考

向品


摘要:司法公正首先必须是一种形式上的正义。程序正义是司法公正的前提和基础。基于回避制度对实现程序公正的重要作用,最高人民法院于2000年1月31日颁布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》(以下简称《回避规定》)。本文拟从现行相关制度出发,对比各国类似规定,从而找出现行立法的不足并提出解决建议。
关键词:回避制度 回避方式 回避主体范围 回避缘由 回避程序


回避制度,是指审判人员以及其他有关人员遇有法律规定的回避事由时,退出对某一具体案件的审理或诉讼活动的制度。一般有两种,一种是自行回避,又称积极回避,即应当回避的主体主动申请退出审理活动的行为,如法国民事诉讼法典第339条规定,法官认为本人有回避之原因,或者依其内心意识认定自己应当回避,由其所属法院的院长指定另一法官替代之。另一种是申请回避,又称消极回避,是指当事人根据法律规定申请法官退出本案审理活动的行为,如原德意志联邦共和国民事诉讼法第42条规定,法官依法不得执行职务时,或法官有不公正的可能时,可以申请其回避。日本的民事诉讼法还规定了“审判官的排除”制度,即承办法官受理案件后,遇有法律规定的情形,当事人没有申请回避,承办法官也没有主动要求回避时,法院可以依职权命令承办法官回避。我国台湾地区民事诉讼法将之称为“依职权决定回避”,该法第38条第一款规定,……法院或院长,如认推事有应自行回避之原因者,应依职权为回避之裁定。我国民事诉讼法第45条第1款规定:审判人员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避……可见我国只规定了自行回避和申请回避两种方式,对于“依职权决定回避”,我国民事诉讼法并无相应的规定。回避是程序正义的应有之义,其法理意义在于通过“作茧自缚”式的时空隔离,恣意将私欲等可能影响公正决策的因素最大限度的排除。诉讼制度的价值目标是通过程序公正解决纠纷、实现社会正义,回避制度即是为了保证案件公正审理而设立的一种审判制度,它是自然公正原则在现代法中的引申,对实现司法公正有着重要意义。
一 、回避制度之法律价值①
1.源于诉讼机制本身的要求。诉讼机制是由非冲突方的第三者来处理纠纷。考察人类纠纷解决机制的发展史,可以发现,这种机制的基本理念在很大程度上取决于司法人员解决纠纷时的利益和主观愿望。一般而言,由于纠纷在根本上是双方当事人对权利义务关系所发生的争执,因而他们在共同选择由第三方处理彼此冲突当然力求最大限度地维护自己的权利,双方都有同样的愿望。因此,最后唯一现实和理性的决策,就是双方妥协,选择不偏向任何一方的第三方。因此,诉讼作为纠纷解决机制,必须要求用一定的制度加以保障,回避制度就是顺应这种要求而产生和演变起来的诉讼基本制度之一。通过回避制度来确保司法人员与任何一方无利害关系,从而为双方所信任、接受,进一步达到尊重裁判结果,解决纠纷的目的。
2.确保司法人员中立。理想的诉讼模式是司法人员和当事人之间呈“等腰三角形”,而不偏袒任何一方。它包括三方面内容:第一,司法人员既非原告亦非被告,而是作为独立的第三方来解决纠纷。任何人都不应是自身之法官。第二,司法人员地位居中,不得与案件当事人有类似如亲属关系、朋友关系、利害关系及其他关系。第三,司法人员对当事人和冲突事实无先入之见。裁判者在开始处理纠纷之前,应对冲突事实和冲突双方的个性、品格等情况保持一无所知的空白状态。
3.保障司法公正。法律上的回避制度源于人类应受公平对待的自然本性。人之所以是人,是在于他有要求受到公平对待那种与生俱来的期待。当人类选择诉讼解决纠纷时,程序上的公正成为人民关注的焦点,而程序公正的第一要义是程序的操纵者与程序的结果应当没有任何利害关系,负责可能会利用自己在程序中的优势地位,促使程序的结果向有利于自己的方向发展。这时人们就不会以公正的心态来认同该法律程序的结果,因此,程序公正是实体公正的保障。
我国是一个具有2000多年历史的文明古国,人们的宗法观念、家族观念、各种亲属关系和人际关系的交错重合,重人情文化的传统对于权力的滥用、徇私枉法的滋生,有着很深的历史影响和广泛的社会根源。②在我国这种特定的历史文化传统下,对执法者的个人品德盲目抱着一相情愿的美好想法是不切实际的,也是对其不合情理的过分要求。为保证其依法履行职责、秉公办案、清正廉洁,明确规定回避制度是十分必要的。司法公正首先必须是一种形式上的正义,若连这一点都做不到,更妄论实质的正义。程序正义是司法公正的前提和基础。人性本身就存在很多难以根除的恶习,执法者又同样与普通大众生活在这个充满诱惑的空间,人们难以指望他们是神而非人。回避的必要是以对人性的不信任为前提的,是以对自私、恣意等人性的弱点防范为目的,这使得回避成为程序正义的应有之义。
二、现行制度之规定
最高人民法院于2000年1月31日颁布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》,主要内容如下:
第一条 审判人员具有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:
(一)是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的;
(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;
(三)担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的;
(四)与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的;
(五)本人与本案当事人之间存在其他利害关系,可能影响案件公正处理的。
第二条 审判人员具有下列情形之一的,当事人及其法定代理人有权要求回避,但应当提供相关证据材料:
(一)未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;
(二)为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人,或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;
(三)接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人报销费用的;
(四)接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;
(五)向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。
第五条 审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母,担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的,人民法院不予准许。
第八条 审判人员明知具有本规定第一条至第三条规定情形之一,故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的,依照《人民法院审判纪律处分办法(试行)》的规定予以处分。
审判人员明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第四条、第五条规定情形之一,故意不作出正确决定的,参照《人民法院审判纪律处分办法(试行)》第二十四条的规定予以处分。
第九条 本规定所称审判人员是指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。
本规定所称法院其他工作人员是指法院中占行政编制的工作人员。
人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员的回避问题,参照审判人员回避的有关内容执行。
执行员在执行过程中的回避问题,参照审判人员回避的有关内容执行。
相比《民事诉讼法》的相关规定而言,《回避规定》是对回避制度的进一步完善和具体化。一是将回避主体的范围扩大,进一步明确为审判人员,包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员;其他人员如人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员和勘验人员和执行人员的回避问题,则参照审判人员回避的有关内容执行;二是将“当事人的近亲属”明确为“直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系”;三是具体规定了审判人员违规违纪会见当事人及代理人接受财物、获取利益等行为作为当事人申请回避的情形;四是确立了违反回避制度审理案件的法律后果。③然而,一方面由于长期以来受重实体轻程序思想的影响,法院对当事人的申请回避权重视不够;另一方面,当事人由于对申请回避知之甚少,更担忧如果提出回避申请,未获批准反而得罪法官,可能给诉讼带来不利,故提出回避申请者寥寥无几,回避制度在实践中几乎被束之高挂。因此回避制度的难以落实,主要还是该制度存在诸多问题。
三、现行回避制度之问题
(一) 回避方式问题
目前我国民众对法治尚未有充分的理论及知识准备,在对司法权的认知上还残存着传统衙门的阴影,多数民众尚不能主动意识到其申请的权利。更担忧如果提出回避申请,未获批准反而得罪法官,可能给诉讼带来不利,故提出回避申请者寥寥无几。另外,由于长期以来受重实体轻程序思想的影响,法院对当事人的申请回避权重视不够。而大多数惩办案件人员又由于其所处环境的“乡土性”所造成的错综复杂的人伦关系的制约,主动申请回避对其来说是一种两难选择。针对当前回避制度的现状,增加职权回避制度作为自行回避和申请回避的补充,既是必要的,也是可行的。
(二) 回避主体范围问题
回避主体指哪些人员遇有法律规定的情形而应当退出案件审理。科学的界定回避主体的范围关系到回避制度在司法实践中是否能落到实处。我国民事诉讼法第45条规定,回避的主体范围包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员。《回避规定》第9条第一款对审判人员作出界定,包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。同时,该条第四款将执行人员也纳入回避主体范围。这说明随着时间的发展,司法人员对回避主体有了进一步认识。然而,此范围却仍不能完全实现制度设计的目的。
1.回避制度在二审中出现真空。民事诉讼法第152条规定,第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以径行判决、裁定。这就明确了二审是以开庭审理为主,书面审理为辅,但实践中,受办案力量和交通条件等限制,许多案件采用书面审理,当事人只能通过裁判文书得知法官之名。如二审中存在应当回避的情形,当事人如何行使申请回避权?④
2.法院是否应属于回避的主体?笔者不妨分析两个案例。其一,某法院受理了一起货款纠纷案件,被告某公司就在该法院的隔壁,法院和被告共用一厕所,法院法官上下班都从被告门前经过,这种情况下,该法院是否应该回避,立法上没有规定,但从设立回避制度的初衷看,凡是可能影响到案件公正审理的,都应该在需要回避的范围之列。本案中,被告和法院地理位置如此特殊,两者之间可能存在这样那样的关系,至少工作人员之间“混个脸熟”,为了避嫌,整个法院都应回避。其二,某法院受理了一起借贷案件,原告发现承办法官王某即为被告的弟弟,遂提出回避申请,该院院长作出换人审理的决定。但无论换成该院的谁,都是被告弟弟的同事,只要王某稍加“活动”,甚至根本无需“活动”,该案的审理都会偏离公正的方向。即使该案能得到公正审理,原告也会对结果的公正性产生怀疑。所以最好的办法是整个法院都回避,如果当事人的亲友是法院的领导时,这种回避尤为必要。从某种意义上说法院回避属于法院管辖权的一种转移,被回避的法院应根据民事诉讼法第37条的规定,报请上级法院指定管辖。外国的民事诉讼法中就有这方面的规定,例如罗马尼亚民事诉讼法典第37条就规定,当事人的一方是法院的法官或陪审员的家属、或四亲等以内的近亲属,另一方可以请求将诉讼转移到另外一个同级法院审理。可见,法院成为回避主体并不是异想天开,而是确有其法,切实可行。⑤
3.律师和法官谁更应回避?《回避规定》第五条规定:审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母,担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的,人民法院不予准许。毫无疑问,该规定的初衷是好的,“可从工作机制上防止和消除少数审判人员办‘关系案’、‘人情案’,确保司法公正”,然而存在两方面问题。首先,审判回避指的是裁判主体的回避,法律工作人员的亲属作为代理人或辩护人参加诉讼,只能是裁判的客体,将其纳入回避的范畴实属与审判回避之实质要义相冲突。另外,这一规定变相剥夺了法院工作人员的亲属的就业选择权,对他们而言是不公平的。所以应该从健全法官管理机制建立法院内部的审判质量控制机制入手,从法院和法官自身着手,法院无权过多干预法院工作人员以外的其他人的行为自由。建议将该条修改为“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母,担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的,该法院回避,并根据民事诉讼法第37条第1款的规定,报请上级人民法院指定管辖。⑥
4.与本案律师之间有某种特定关系的司法人员也应属于回避主体。代理人与当事人事实上在诉讼中已结成了利益的共同体,裁判结果与代理人直接相关。特别是近年来律师行业风险代理的推行,裁判的结果与代理人的经济利益直接挂钩。当事人试图通过代理人与审判人员的关系来影响案件出来情况也越来越普遍。当事人找律师都要先问律师与法院有没有关系。与法院有“关系”的律师即使业务水平很一般,也总是门庭若市,案源丰富。而与法院没有“关系”的律师,即使业务水平很高,也是生意清淡。因此,应将代理人视同“当事人”实施回避。⑦
(三) 回避缘由问题
各国民事诉讼法对此规定不完全一致,但一般都采用列举的方式作出详细的规定。如我国台湾地区民事诉讼法第32条规定了七种情形,即:推事或其配偶、前配偶或未婚配偶,为该诉讼事件当事人者;推事为该诉讼事件当事人、八亲等内之血亲或五亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者;推事或其配偶、前配偶或未婚配偶,就该诉讼事件与当事人有共同权利人、共同义务人或偿还义务人之关系者;推事现为或曾为该诉讼事件当事人之法定代理人或家长、家属者;推事于该诉讼事件,现为或曾为当事人之诉讼代理人或辅佐人者;推事于该诉讼事件,现为或曾为当事人之诉讼代理人或辅佐人者;推事于该诉讼事件,曾为证人或鉴定人者;推事曾参与该诉讼事件之前审裁判,更审前之裁判或仲裁者。而《回避规定》第一条只规定了五种情况:是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的;本人或者其近亲属与本案有利害关系的;担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的;与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的;本人与本案当事人之间存在其他利害关系,可能影响案件公正处理的。两者比较,我国的立法至少存在以下三点不足。第一是立法语言含义不清,没有确定性。“利害关系”和“其他关系”都是很宽泛的概念。利害关系系指案件处理的结果影响到负责处理案件的行政机关工作人员的金钱、名誉、友情、亲情等增加或减损。人在作为一个社会人时,他始终处于各种利害关系中,离开了这种利害关系,他是无法生存的。因此,人所处的社会关系本质上就是利害关系。故而应对“利害关系”作一个专门的司法解释,可借鉴其他国家的立法,如法国、日本对其界定就非常细致。至于“其他关系”,范围就更广了。建议将它解释为“同学、师生、朋友、战友、邻居等可能影响案件处理的关系。第二是对回避制度的重要意义认识不到位。“与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理”才需回避,这就意味着“这种关系并非必然引起回避结果”,笔者认为这不妥,建议只要当事人能举出合理怀疑都应回避。原因有四:其一 ,有某种合理怀疑和无任何怀疑相比,影响案件公正审理的可能性是很大的,即使只有百分之一,但对于这个案件和这个案件的当事人来说就是百分之百;其二有了合理怀疑,即使案件得到公正的审理,当事人尤其是败诉方对案件审理的公正性产生怀疑,回避制度的作用还是打了折扣。其三“可能”本身不是严格意义上的立法语言,如何来界定这“可能”,又由谁来界定这“可能”呢?⑧其四,目前当事人申请回避需要提供证明材料,对于证据不充分的,法院一般都不采纳当事人意见。鉴于当事人对回避举证的困难性,应放宽其举证要求。第三是回避事由规定的很不全面,使一些应当回避的人员由于缺少相应的规定而没有回避,影响了诉讼活动的公正进行,如法官因个人好恶、信仰、种族、经历等非关系利益因素而对一方当事人产生偏见能否构成回避的事由呢?笔者认为,这种情况下,法官及相关工作人员应自行回避或由院庭长依职权决定其回避。
(四) 回避程序问题
“回避程序是为确保回避程序是为确保司法公正而设置的一项重要的法律程序,也是当事人及其法定代理人的一项基本诉讼权利”,但在审判实践中,每次庭审前法官询问当事人是否需要申请回避时,回答几乎都是“不回避”。造成回避制度形同虚设的原因在哪里呢?笔者认为主要在于这种制度在程序运作的设计上缺少科学性和实用性,回避制度没有落实到实处。

最高人民法院关于复员、转业军人的复员费、转业费、医疗费能否按家庭共同财产处理问题的批复

最高人民法院


最高人民法院关于复员、转业军人的复员费、转业费、医疗费能否按家庭共同财产处理问题的批复
最高人民法院





山西省高级人民法院:

你院晋法发〔1978〕14号和晋法民〔1979〕1号《关于复员、转业军人离婚案件中军人的复员费、转业费、医疗费能否按家庭共同财产处理的请示》已收阅。经我们研究,并征求了中国人民解放军总政治部的意见,现答复如下:
(一)复员费、转业费系安置复员、转业军人生产、生活的费用,应归军人所有,一般不能作为家庭共同财产处理。但是,如果夫妻共同生活时间较长,离婚时复员费、转业费所余款额数量大,军人生活富裕,对方生活困难的,可酌情调解或判决军人一方从中适当给予对方一部分,以
帮助对方解决生活困难。
(二)复员、转业军人从部队带回的医疗费,应归军人所有,不应作为家庭共同财产处理。
此复。



1979年3月21日