竞业限制与商业秘密的关系，我国理论与司法实践中的通论认为，竞业限制制度的目的在于保护商业秘密。商业秘密是竞业限制制度及具体的竞业限制协议存在的前提，或者说必要条件；若企业不存在保护的商业秘密，竞业限制就失去了依托，签订竞业限制协议将失去效力。正如郑成思老师所言“无论在中国还是在外国,目前商业秘密纠纷主要表现为雇员带走雇主的商业秘密,然后与后者开展不正当竞争”。本文对竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础进行探析。


竞业限制不正当竞争诉讼中

无须证明商业秘密被侵害

竞业限制制度的目的在于保护企业的商业秘密，在竞业限制不正当竞争诉讼中，原企业是否仍须证明商业秘密被侵害？换言之，被起诉的员工和竞争者，是否能够通过证明他们事实上没有披露、使用原企业的商业秘密而获得胜诉？对此，有的学者认为，原企业仍需证明员工违反竞业限制协议，披露、使用了原企业的商业秘密，或言竞业限制纠纷以不正当竞争的形式出现时，应当涉及商业秘密侵权；如台湾“最高法院”在一起纠纷中提出的判断竞业限制协议效力“五原则”的第五条是“离职后员工之竞业行为是否具有显著违反诚信原则的情况，亦即离职员工是否有对原雇主之客户、秘密信息大量篡夺等情事或竞业行为有显著背信性或显著的违反诚信原则”，这体现了在竞业限制不正当竞争纠纷中对商业秘密侵权行为考量的必要。

我国的司法实践中，法院并不要求原企业证明其商业秘密受到了损害，这样的主张是合适的。反不正当竞争法设置了商业秘密侵权制度，在竞业限制纠纷中，如果仍要求原企业证明员工和竞争者侵害了商业秘密，那么竞业限制制度就失去了独立存在的意义，因为即使没有竞业限制，职工离职后到竞争者处任职或自办有竞争关系的企业，也负有不泄露和不使用他人商业秘密的义务；擅自泄露或使用商业秘密，权利人完全可以依法追究。这同样是我国立法机关的观点。竞业限制与商业秘密之间的关系是单向的，竞业限制以商业秘密存在为前提，但是商业秘密保护并不以竞业限制协议的存在为必要。


竞业限制制度独立存在的缘由

我国对商业秘密侵权已设置了专门制度，为何还要竞业限制制度独立存在？其理由有二：

1.员工到竞争者处任职导致商业秘密泄露几乎不可避免而侵权证明又十分困难 在相关对技术人员的调查中，都表示“一般不会主动泄露原雇主的商业秘密，但如果真是处于工作需要，也很难保证这一点”，这夹杂着技术评价和道德评判。美国法院基于员工泄密展出了“不可避免披露原则”，甚至在员工没有竞业限制协议情况下由法院向其发出禁止到竞争者处任职或从事特定行为的禁令。可见，掌握商业秘密的员工到竞争者处任职导致商业秘密泄露是无法避免的现象。同时，对于这种商业秘密侵权的证明又十分困难，员工的全部行为都发生在竞争者控制的场所内，商业秘密的权利人几乎无法进行调查，也不可能掌握商业秘密被泄露、使用的证据。在部分情况下，可通过竞争者的销售行为或生产产品来推断，而在很多情况下，这种推断都无法进行。因此，在员工离职而可能引发的商业秘密侵权，仅给予原企业商业秘密侵权制度的保护是不够的，会导致原企业权益受到侵害而其无法救济。

2.理论与实践的需要 所谓“一旦丧失就永远丧失”是商业秘密法上的公理。商业秘密权利人尽管可以得到经济补偿，但是其权利已经无法恢复到被侵害之前的状态。对于商业秘密权利人而言，相比事后救济，更重要的是事先预防。而在因员工离职而导致商业秘密泄露，物理上的一切保密措施都可以说没有任何作用，因为无论如何，员工必须接触、掌握商业秘密，否则商业秘密无法实施于经营活动。企业因无法通过事先隔绝员工与商业秘密，则需要防止掌握商业秘密的员工离职之后的泄露。竞业限制制度的主要意义即在于此，其存在有经济学上的依据，也有其法律上的理论基础，但其更主要是从实践需要中产生的制度，是法律根据离职员工到竞争者处任职而导致商业秘密被侵害的行为特点，平衡劳动者的就业权和企业的商业秘密权而设置的一种制度。

由此可见，竞业限制制度有独立于商业秘密侵权制度而存在的价值，法律因此将其设置为一项独立的制度。

独立存在的制度就应该有独立的救济。尽管竞业限制的前提是保护商业秘密，但在企业确实存在保护商业秘密因而竞业限制已经合法构建的情况下，其就应该脱离商业秘密而单独受到法律的保护。具体到审判实践，竞业限制不正当竞争纠纷中，当竞业限制关系合法成立后，无须再对是否存在商业秘密侵权进行审理。


竞业限制不正当竞争中的

请求权基础

对竞业限制不正当竞争纠纷是否仍需证明商业秘密侵权的理解之所以存在混乱，原因在于对竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础认识不清。这涉及对反不正当竞争法第二条和第二章的关系理解。

反不正当竞争法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这是对不正当竞争行为的概括性规定。反不正当竞争法第二章则规定了11种具体的不正当竞争行为。该体例曾产生误解并延续至今，即反不正当竞争法规制的仅仅是第二章的具体不正当竞争行为，没有规定的行为不能认定。但是，反不正当竞争法第二章未明确列举的市场交易行为，如果符合该法第二条规定的情形，可以认定为不正当竞争行为。而且，最高人民法院在案由适用说明中，表述了相同的主张：“对于反不正当竞争法第二条未具体列举，也没有其他法律规范可以援引的市场交易行为，经过审理查证属于被告违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益，且纠纷发生在平等主体的经营者之间，人民法院可以根据该法第二条的规定认定为不正当竞争行为。因此，对于知识产权专门法和反不正当竞争法第二章均没有专门规定禁止的行为，当事人起诉的，按照案由确定规则，有关案件可以直接确定为不正当竞争纠纷。”可见，最高人民法院对于反不正当竞争法第二条可以单独作为不正当竞争诉求的请求权基础有明确论述。司法实践中，无论各地法院在个案中是否支持企业提出的竞业限制不正当竞争诉讼，但对于反不正当竞争法第二条可以适用于这样的案件，与民法通则关于诚信原则的规定一并作为其请求权基础，意见还是相对统一的。

当然，反不正当竞争法第二条与第二章相互排斥的误解至今仍有延续，这与在竞业限制不正当竞争纠纷是否需要证明商业秘密侵权的认识存在影响，因为竞业限制纠纷无法单独作为不正当竞争纠纷存在，当原企业将员工与竞争者以不正当竞争为由起诉时，基于竞业限制与商业秘密间的联系，就认为既然原企业以不正当竞争为由提出诉讼，与之相关的就只能是反不正当竞争法第十条规定的侵害商业秘密纠纷，因此原企业必须证明商业秘密被侵害。可见，理清竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础，有助于问题的辨析。

实践中还有一种主张与之有关，认为竞业限制不正当竞争纠纷中，原企业被侵害的究竟是何种权益，并不明确，进而驳回原企业的诉求。反不正当竞争法界定了“违反自愿、平等、公平，违反诚实信用、商业道德”的行为，而这可以单独作为不正当竞争纠纷的请求权基础。法官面对原告提出的某项不正当竞争行为的诉求，需要审理的是该行为是否违反了自愿、平等、公平，是否违反了诚实信用、商业道德，其关键是对被告行为诚信性的法律评判及其是否影响了原告竞争的事实考查，而不是原告在先权益的构建，这是反不正当竞争法与侵权责任法的重大区别之一，也是反不正当竞争纠纷的基本审理逻辑。事实上，如果一定要说原企业有一种被侵犯的权益，应该是公平竞争权。对于一个市场主体，公平竞争权像自然人的人格权一样，天然享有并且是一种绝对权，可以要求一切其他主体不予侵犯。由于它是市场主体天然具有的绝对权利，因此在具体的不正当竞争纠纷中，就无需再对这种权利进行界定，可直接考查行为、损害及行为与损害的因果关系。


（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）
吉林省长春市人民政府办公厅


长春市人民政府办公厅关于印发长春市失业保险市级统筹办法实施细则的通知

长府办发〔2009〕43号


各县（市）、区人民政府，市政府各委办局、各直属机构：

　　《实施细则》已经市政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。

　　长春市人民政府办公厅

二〇〇九年八月四日

《长春市失业保险市级统筹办法》实施细则

　　第一章总则

　　第一条根据《长春市失业保险市级统筹办法》（长府发〔2009〕12号），制定本实施细则。

　　第二条失业保险市级统筹坚持属地管理、分级负责、定额调剂、自求平衡的原则，即失业保险工作实行全市统一管理，市、县（市）两级政府负责，通过建立市级调剂金的方式定额调剂，调剂后基金缺口由市、县（市）自行筹集资金解决。

　　第三条凡在长春市及榆树、农安、德惠、九台行政区域内的国有企业、股份制企业、外商投资企业、城镇集体及私营企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、有雇工的城镇个体工商户（以下统称为用人单位），以及在上述用人单位工作的职工，依照国家有关规定参加失业保险，按时足额缴纳失业保险费，职工失业后，享受失业保险待遇。

　　第四条本细则所称失业人员是指在法定劳动年龄内，具有从事正常社会劳动能力，有求职要求，非因本人意愿中断就业的劳动者。

　　第五条市级统筹基金是指实行市级统筹后，市、县（市）按规定比例征集的失业保险基金。

　　市级统筹调剂金是指实行市级统筹后，按市、县（市）应收失业保险费一定比例上解到市级失业保险调剂金专户、用于统筹调剂的基金。

　　省级调剂金是指按各市、县（市）失业保险费实收额的一定比例上解到省级失业保险调剂金专户的基金。

　　市、县（市）统筹积累金是指实行市级统筹前，市、县（市）征集并结余的失业保险基金。

　　第二章失业保险费的征收

　　第六条用人单位按照本单位上年度单位缴费基数2%缴纳失业保险费，职工按本人缴费基数的1%缴纳。用人单位招用的农民合同制工人，个人不缴纳失业保险费。

　　第七条用人单位和职工个人应当以货币形式全额缴纳失业保险费。职工个人应缴纳的失业保险费，由用人单位从其本人工资中按月代扣代缴。

　　第八条财政拨款事业单位应缴纳的失业保险费中单位缴费部分由同级财政纳入预算管理，预算标准为财政拨款事业单位工资总额的2%。

　　第九条用人单位和个人缴纳的失业保险费不计征税费，不得减免。

　　第三章失业保险待遇

　　第十条失业人员领取失业保险金的期限，按照用人单位和失业人员本人共同履行失业保险缴费义务的累计缴费年限确定：

　　累计缴费年限满1年不足2年的，领取3个月失业保险金；

　　累计缴费年限满2年不足3年的，领取6个月失业保险金；

　　累计缴费年限满3年不足4年的，领取9个月失业保险金；

　　累计缴费年限满4年不足5年的，领取12个月失业保险金；

　　累计缴费年限满5年不足6年的，领取14个月失业保险金；

　　累计缴费年限满6年不足7年的，领取15个月失业保险金；

　　累计缴费年限满7年不足8年的，领取16个月失业保险金；

　　累计缴费年限满8年不足9年的，领取17个月失业保险金；

　　累计缴费年限满9年不足10年的，领取18个月失业保险金；

　　累计缴费年限满10年以上的，从第10年开始，累计年限每增加1年，增加2个月失业保险金，但最长为24个月。

　　失业人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但最长不得超过24个月。

　　第十一条实行市级统筹后，市、县（市）失业保险金暂按现行标准执行。从2010年1月1日起，根据经济发展和物价水平建立增长机制，适时进行调整。

　　第十二条用人单位招用的农民合同制工人，解除劳动关系后依法享受一次性生活补助。生活补助以本人参保地失业人员月领取的失业保险金数额为标准，按用人单位为其缴纳失业保险费的年限计算，缴费年限每满1年，发给1个月生活补助，但最长不得超过8个月。

　　第十三条失业人员在领取失业保险金期间，按照本人当月应领取失业保险金5%的比例，逐月发给医疗补助金。

　　第十四条女性失业人员在领取失业保险金期间符合国家政策生育的，可向社会保险部门申请加发一次性生育补助金。生育补助金标准为300元人民币。

　　第十五条失业人员在领取失业保险金期间死亡（不含因参与犯罪导致死亡）的，一次性发放400元丧葬补助金，并按死亡当月失业保险金标准计发10个月的抚恤金。

　　第十六条失业保险金按月发放，实行社会化发放、管理、服务。

　　第四章市级统筹基金的使用和调剂

　　第十七条市级统筹基金主要用于实行市级统筹后，失业人员的失业待遇发放和上解省级调剂金等。

　　第十八条上解失业保险省级调剂金以当地实际征缴失业保险费的10%提取。实行市级统筹后，省级调剂金上解渠道不变。

　　第十九条上解市级统筹调剂金以当地应缴失业保险费的30%提取，每季度首月15日前上解。

　　具体计算公式为：上年度当地在岗职工月平均工资×75%×上年度失业保险参保人数×90%×3%×30%。

　　当年扩面新增人员不作为当年计提上解调剂金基数，新增扩面人员和收回历年欠费部分基金由市、县（市）管理，并入市级统筹基金。

　　第二十条市级统筹调剂金依据市、县（市）完成当年失业保险任务情况下拨，下拨标准最高不超过当年上解调剂金的200%。未完成失业保险扩面征缴计划、事业单位失业保险费单位缴费部分未列入财政预算、未按时足额上解市级统筹调剂金的，按相应比例扣减调剂金。

　　第二十一条市、县（市）统筹积累金继续由当地管理，用于处理实行市级统筹前失业保险遗留问题。处理遗留问题资金不足的可申请省级调剂金给予补助，补助后缺口由当地政府筹资解决，处理遗留问题后剩余的市、县（市）统筹积累金并入市级统筹基金。

　　第五章管理和监督

　　第二十二条失业保险市级统筹基金纳入财政专户，实行收支两条线管理，专款专用，不得挤占挪用，也不得用于平衡财政预算。

　　第二十三条实行市级统筹后，市级统筹调剂金应单独建账，单独管理。收到市、县（市）上解市级统筹调剂金，记入市级统筹基金“下级上解收入”科目，下拨调剂金记入市级统筹基金“补助下级支出”科目；市、县（市）社会保险部门也要设置相对应的科目，上解调剂金记入“上解上级支出”科目，收到调剂金记入“上级补助收入”科目。

　　第二十四条各级要加强失业保险市级统筹基金管理，严禁违规投资运营。在保证为失业人员提供失业保险待遇所需资金和留足2个月准备金的前提下，剩余基金全部存入银行和购买国债，在国家做出新的规定之前，不得进行其他投资。

　　第二十五条各相关部门要加大失业保险市级统筹工作和失业保险基金的监管检查力度。

　　社会保险部门负责市级统筹工作的综合管理、协调调度及检查指导，具体负责对市级统筹基金的收缴、管理、使用和发放。

　　人力资源和社会保障部门负责失业保险市级统筹工作的行政监督，按规定办理失业登记；

　　财政部门负责失业保险基金的财务监督检查；

　　审计部门负责失业保险基金的审计监督稽核。

　　第六章附则

　　第二十六条长春市失业保险市级统筹工作由长春市社会保险局组织实施。

　　第二十七条本实施细则自2009年7月1日起实施。