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深圳经济特区合同格式条款条例

时间:2024-07-23 01:14:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9205
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深圳经济特区合同格式条款条例

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区合同格式条款条例

(2012年4月27日深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)


第一章 总则

第一条 为了加强对合同格式条款的监督管理,防止利用合同格式条款损害消费者合法权益,保障交易公平,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律、行政法规的基本原则,结合深圳经济特区实际,制定本条例。

第二条 在深圳经济特区内,合同格式条款的制定、使用及监督管理,适用本条例。

第三条 本条例所称合同格式条款是指经营者与因生活消费而购买、使用商品或者接受服务的消费者为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与消费者协商的条款。

以商业广告、告示、通知、声明、须知、说明、凭证、单据等形式明确规定经营者和消费者具体权利义务的,依法视为合同格式条款。

合同格式条款经经营者和消费者协商修改的,该条款为非格式条款。

第四条 经营者制定和使用合同格式条款应当遵循合法、公平和诚实信用原则,不得利用合同格式条款损害消费者合法权益。

第五条 市政府市场监督行政管理部门(以下简称主管部门)负责对合同格式条款的制定和使用进行监督管理,对利用合同格式条款损害消费者合法权益的行为依法进行处理。

其他相关部门按照各自职责,负责合同格式条款制定和使用的相应监督管理工作。

第六条 行业组织应当对本行业内合同格式条款的制定和使用进行规范,配合主管部门和其他相关部门对合同格式条款制定和使用的监督管理工作。

第七条 主管部门应当组织建立和完善合同格式条款制定和使用的信息系统。其他相关部门通过全市统一的政务信息资源交换平台实现合同格式条款管理信息系统的互联互通和信息共享。

第二章 制定和使用

第八条 经营者应当在其经营、服务场所公开展示含有格式条款的合同文本,供消费者查阅、复制。符合本条例第三条第二款规定的商业广告、告示等应当设置或者张贴于经营、服务场所的显著位置。

第九条 合同格式条款不得含有免除或者减轻经营者下列责任的内容:

(一)造成消费者人身伤害依法应当承担的责任;

(二)因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任;

(三)对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任;

(四)依法应当承担的违约责任和其他责任。

第十条 合同格式条款不得含有扩大经营者下列权利的内容:

(一)合同的最终解释权;

(二)违法变更、转让、解除或者终止履行合同的权利;

(三)在不确定期限内履行合同的权利;

(四)合同附终止期限的,擅自延长合同效力期间的权利;

(五)违法扩大经营者的其他权利。

第十一条 合同格式条款不得含有加重消费者下列责任的内容:

(一)使消费者承担违约金或者损害赔偿明显超过合理数额;

(二)使消费者承担本应当由经营者承担的风险责任;

(三)违法加重消费者的其他责任。

第十二条 合同格式条款不得含有排除或者限制消费者下列权利的内容:

(一)依法变更、撤销或者解除合同的权利;

(二)依法中止履行或者终止履行合同的权利;

(三)请求继续履行、采取补救措施、支付违约金或者损害赔偿的权利;

(四)就合同争议提起诉讼、仲裁或者其他救济途径的权利;

(五)消费者依法享有的其他权利。

第三章 监督管理

第十三条 下列合同采用格式条款的,经营者应当在使用之日起五个工作日内报主管部门备案,但本条例第三条第二款规定视为合同格式条款的除外:

(一)供用水、电、气合同;

(二)电信合同;

(三)邮政合同;

(四)有线电视使用合同;

(五)物业服务合同;

(六)旅游合同。

主管部门应当对报送备案的合同进行审查。

第十四条 主管部门应当在收到备案的合同文本时向经营者出具备案回执,并于五个工作日内在主管部门网站上公示该合同文本,听取社会意见。公示期不得少于十五个工作日。

第十五条 主管部门发现备案的合同文本违反法律、法规规定的,应当自收到备案合同文本之日起六十日内向经营者送达修改意见函;情况复杂的,经主管部门主要负责人批准后可延长三十日。

修改意见函应当包括以下内容:

(一)合同格式条款违反的法律、法规的具体条款及内容;

(二)具体的修改意见;

(三)告知经营者有提出异议和要求听证的权利。

主管部门可以事先就修改意见函的内容咨询有关专家的意见。

第十六条 经营者对主管部门提出的修改意见无异议的,应当自收到修改意见函之日起十个工作日内将修改后的合同文本报送备案。

第十七条 经营者对主管部门提出的修改意见有异议的,应当在收到修改意见函之日起十个工作日内,提出书面异议。

书面异议应当包括异议的理由和依据。要求听证的,应当说明理由。

第十八条 主管部门应当自收到经营者书面异议之日起十个工作日内作出书面答复并送达经营者。需要听证的,组织听证所需时间不计算在内。

第十九条 经营者在书面异议中提出听证要求的,市主管部门应当组织听证,并根据听证结果作出书面答复。

第二十条 经营者应当按照书面答复内容对合同格式条款进行修改,并自收到书面答复之日起十个工作日内报送备案。

第二十一条 经营者违反本条例第十六条、第二十条规定,不对违反法律、法规规定的合同格式条款进行修改的,主管部门可以采取下列措施:

(一)约谈经营者或者相关行业组织的法定代表人或者法定代表人授权委托的相关负责人;

(二)邀请专业人士和新闻媒体对相关合同格式条款进行评议;

(三)在其网站上以专栏等形式,公开主管部门的修改意见和需要修改的合同文本,并通过新闻媒体向社会公告,提醒公众注意。

第二十二条 经营者对已经备案的合同格式条款进行修改的,应当在使用之日起五个工作日内将修改后的合同文本报主管部门备案。

第二十三条 主管部门在日常监督管理中发现经营者使用的合同格式条款违反法律、法规规定的,应当向经营者发出修改意见函。

对前款规定的修改意见函,主管部门和经营者应当按照本条例第十五条至第二十一条的规定进行处理。

第二十四条 主管部门应当建立合同格式条款公开查阅制度,将备案的合同文本向社会公开,供公众免费查阅。

第二十五条 主管部门在对合同格式条款的制定和使用进行监督检查时,可以依法采取下列措施:

(一)对经营者的经营、服务场所实施现场检查;

(二)询问经营者、有关消费者、利害关系人和证人;

(三)查阅、复制有关资料;

(四)法律、法规规定的其他措施。

第二十六条 主管部门对合同格式条款的制定和使用进行监督检查时,相关部门或者行业组织、消费者协会或者其他消费者组织应当予以协助。

第二十七条 消费者协会或者其他消费者组织可以通过座谈会、问卷调查、点评等方式收集消费者对合同格式条款的意见,发现合同格式条款违反法律、法规规定的,可以向主管部门提出监督建议或者组织听证的建议。

主管部门对消费者协会或者其他消费者组织提出的建议应当按照本条例第十五条至第二十一条的规定办理,并及时将办理情况书面告知消费者协会或者其他消费者组织。

第二十八条 消费者因合同格式条款与经营者发生纠纷,向人民法院提起诉讼的,消费者协会或者其他消费者组织可以支持消费者提起诉讼。

第二十九条 司法机关、仲裁机构可以根据司法或者仲裁实践,就合同格式条款的制定和使用向主管部门提出修改建议。

第三十条 行业内普遍存在合同格式条款违反法律、法规情形的,相关行业组织应当进行规范和引导。对主管部门提出的修改意见,行业组织应当协助主管部门督促经营者执行。

第三十一条 鼓励经营者采用合同示范文本或者参照合同示范文本制定合同格式条款。经营者采用合同示范文本的,无需再报主管部门备案,但对合同示范文本内容进行修改的除外。

合同示范文本由主管部门或者由相关部门、行业组织会同市主管部门共同起草并公布。涉及消费者权益的,应当征求消费者协会或者其他消费者组织的意见。

主管部门和相关部门应当做好合同示范文本的宣传、推广工作。

第三十二条 认为合同格式条款损害消费者权益或者存在违法情形的,可以向主管部门投诉。主管部门应当按照规定受理,并将处理情况书面告知投诉人。

第三十三条 经营者因违反本条例规定受到处罚的,主管部门应当将相关情况载入经营者信用记录。

第四章 法律责任

第三十四条 违反本条例第八条规定,经营者未在其经营、服务场所公开展示含有格式条款的合同文本的,或者未按规定将含有格式条款的商业广告、告示等设置或者张贴于经营、服务场所显著位置的,由主管部门责令其限期改正;逾期不改正的,处一万元罚款。

第三十五条 违反本条例第十三条、第二十二条规定,经营者对应当备案的合同文本不报送备案的,由主管部门责令其限期改正;逾期不改正的,处五万元罚款。

第三十六条 违反本条例第十六条、第二十条规定,未按照修改意见对合同格式条款进行修改的,由主管部门责令其限期改正;逾期不改正的,处五万元罚款。

第三十七条 违反本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定,合同格式条款含有免除、减轻经营者责任,扩大经营者权利,加重消费者责任,排除、限制消费者权利内容的,消费者可以依照有关法律、法规的规定,向人民法院提起确认该合同格式条款无效的诉讼。

第三十八条 合同格式条款经备案或者经主管机关建议修改的,不免除经营者因合同格式条款给他人造成损害而依法应当承担的民事责任。

第三十九条 主管部门不按照规定履行职责的,对直接负责的主管人员和直接责任人员依照有关规定给予处分。

主管部门和其他相关部门工作人员在合同格式条款监督管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由监察机关或者其主管机关依法给予处分;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。

第五章 附 则

第四十条 本条例规定应当备案的合同文本,在本条例施行前已经使用的,经营者应当自本条例施行之日起六十日内报主管部门备案。

第四十一条 主管部门可以根据本条例制定实施细则。

第四十二条 本条例自2012年8月1日起施行。1998年7月2日第二届深圳市人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《深圳经济特区格式合同条例》同时废止。


浅议刑事“初查”制度

作者:郭小锋、李旺城

【内容摘要】刑事“初查”制度在检察机关查办职务犯罪过程中具有极为重要的作用。但是,目前理论界和司法界对初查制度存在强烈的争议,主要围绕初查制度的法律依据、法律地位和必要性等方面展开。本文借此试图对初查制度进行多视角、多层次的探究分析,旨在抛砖引玉。
【关键词】 初查 形成 法律依据 规范

一、刑事“初查”制度的形成
(一)“初查”制度背景折射
“初查”制度的提出决非偶然,而是特定历史时期刑事诉讼理论和实践的产物,同时折射了深刻的时代背景。
1、检察机关对自侦案件立案标准的误解。1979年《刑事诉讼法》要求对控告、举报和自首材料进行审查后,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的,应当立案。80年代初期,检察机关受理的经济案件立案材料多数是发案单位通过调查而提供的,已经能够证明有犯罪事实存在而且需要追究刑事责任,检察机关往往审查材料后即行立案。接受举报时已具备相当的犯罪证据,是这一时期自侦案件立案工作的一个突出特点,久而久之办案人员无形中产生只有客观上存在犯罪事实才能立案误解。但是,到了80年代中后期,自侦案件举报线索迅速增多,其中匿名举报和举报事实不清的现象也在增多。检察机关为解决立案后“撤案”或“免予起诉”(不包含构成犯罪因规定免予起诉的情形)的问题,提出“提高立案质量,把好立案关”的口号,在确认有犯罪事实存在的前提下才能立案的观点。据统计,1990年上半年,全国检察机关共审结贪污、贿赂案件的案犯37972人,其中免予起诉22503人,占审结总数的59.2%。比1989年同期相比,免予起诉率上升14.1%。其中许多案件应该撤案的,却错误地被作免予起诉处理(1990年10月23日最高人民检察院发32号《关于进一步加强自侦案件免予起诉工作的通报》)。因而,加大立案前的审查或调查(“初查”)力度,势在必行。
2、80年代中后期,全国检察机关展开了立案竞赛,导致自侦案件的侦查质量明显下降。据1983年7月13日最高人民检察院印发的《关于转发的通知》中有关数据统计,1983年第一季度全国受理的经济案件比1982年第四季度下降13.1%,立案的案件下降13.2%;陕西省案第一季度件受理数下降41%,立案数下降83%;浙江省第一季度有15个市、县(区)院没有立过一件经济案件。随后,1983年10月21日,最高人民检察院下发《关于继续抓紧抓好打击严重经济犯罪活动的通知》,要求各省、市、自治区人民检察院,军事检察院,全国铁路运输检察院积极贯彻中央在《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》指出:“打击经济领域中严重犯罪活动的斗争,要继续按照中央的部署抓紧抓好,依法从重从快惩处一批,杀一批。”这两份司法性文件直接掀起了全国检察机关自侦部门立案竞赛的序幕,也为后来检察机关一直将立案数作为自侦部门工作实绩主要评判标准埋下伏笔。但是,立案竞赛导致的危害后果是案件质量大幅度下降,这一现象在90年代初逐渐为全国人民代表所广泛关注,后来检察机关在征集人民代表意见时发现,问题关键在于立案质量不高。对此,最高人民检察院在后来的司法文件也是一再强调“初查”制度。
(二)回顾“初查”制度的有关规定。
据了解,“初查”制度最早的规定是在1983年3月1日最高人民检察院印发的《人民检察院直接受理自行侦查刑事案件的办案程序(暂行规定)》中,该文件第二节规定了“立案前的审查和立案”,其中“立案前的审查”就是初查的雏形,但是文件中没有使用“初查”一词。而“初查”一词最早是见于1985年1月召开的第二次全国检察机关信访工作会议的文件中。该文件在谈到信访部门的工作任务时指出:“信访部门比较适合承办部分控告、申诉案件立案前的‘初查’,以便能为自侦部门提供准确性高一些的案件线索。”1990年11月最高人民检察院印发的《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》对“初查”制度做出明确解释,“初查工作是对贪污贿赂案件线索立案前的审查”。1993年3月最高人民检察院出台的《关于加强举报工作的决定》第5条规定:“大力加强初查工作。初查是消化的前提和立案侦查的基础。”并对举报中心、自侦部门对于举报线索初查分工作了详细规定。1993年11月最高人民检察院下发的《关于进一步加强大案要案查处工作的通知》明确了“初查”作为人民检察院查处大案要案的一个重要程序和工作阶段。1995年7月最高人民检察院出台的《关于要案线索备案、初查规定》进一步解释了“初查”制度,“初查工作是人民检察院在立案前对要案线索进行审查的司法活动。” 1996年9月最高人民检察院发布的《人民检察院举报工作规定》第5条规定:“初步调查即初查。” 1998年12月最高人民检察院出台的最为权威和系统司法解释——《人民检察院刑事诉讼规则》(下称《规则》)第6章第2节规定了“初查”制度。1999年11月最高人民检察院颁布的《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》第6条规定:“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查,包括必要的调查。”
(三)“初查”制度的含义。
根据《汉语词典》的解释,“初”字有“初步”或者“初级”的意思,而“查”字则有“查究”、“查验”、“核查”、“查看”、“检查”之义。在刑事诉讼法语境论中,与“查”字相关的主要法言法语有“调查”、“侦查”和“审查”。那么,再将“初”与“查”个义相结合,“初查”则可解释为:初步调查,初步审查,初步侦查,初级调查,初级审查和初级侦查[1]。刑事“初查”制度究竟做何种解释,刑事诉讼法对此并没有做出立法性的规定,根据对“初查”制度的相关司法性规定的考察,发现“初查”有立案前审查之义,也有初步(立案前)调查之义,但未发现有“立案前侦查”或者“初步侦查”之义,这也是高检院有意区分“初查”与“侦查”,初查不是初步侦查,而是自侦案件立案前的一项重要的、独立的司法活动,以区别于立案后侦查活动。但是,从司法实践的角度来探索“初查”则又是别具一格,多年来司法人员都已习惯了把“初查”当作“侦查”来对待,实质上“初查”也就是一种“准侦查”行为[2],一种有限的侦查行为(不可采取强制措施、侦查措施等硬性规定),换言之,除司法解释对初查行为禁止性规定外,“初查”与“侦查”并没有本质性区别。
综上观之,笔者认为,“初查”在刑事法中的含义可以理解为“立案前的审查”、“初步调查”或者“有限的侦查”。
二、刑事“初查”制度的法律依据及地位
(一)“初查”制度的法律依据。
关于初查制度法律依据的问题,一直存在两种不同的观点:一种观点认为,根据刑事诉讼法规定,立案才是刑事诉讼的起点而不是初查,况且刑事诉讼法根本就没有规定“初查”制度,初查制度只不过是检察机关为了自身工作的需要而设立的一个程序,必然会扰乱正常的诉讼程序[3]。另一种观点认为,初查制度具有法律依据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第86条规定:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案。”尽管该条款未出现“初查”字样,但是该条款中的“应当按照管辖范围,迅速进行审查”已涵盖了“初查”制度。
笔者认为,后者观点较为可取。而两种观点存在分歧的主要原因是对“立案”的理解,前者认为立案是诉讼的起点,应该说是准确的,但是什么是立案呢?前者倾向性认为,填写决定立案书后才算立案,这种对立案的理解有些过于狭隘。其实,立案是一项诉讼活动,是一过程而不是一个点,应包含受理、审查和做出立案决定三方面内容,其中“审查”与“初查”制度相对应。据此,后者认为“应当按照管辖范围,迅速进行审查”已涵盖了“初查”制度的观点较为可取。但是,同时笔者建议,法律应当在条文中予以明确“初查”制度,以免产生各种不必要的误解。
(二)“初查”制度的诉讼地位。
关于“初查”制度诉讼地位的认识离不开对“初查”制度的法律依据认识。如果否定“初查”制度是具有其法律依据的,那么必然认为“初查”是一项非刑事诉讼行为,而如果肯定“初查”制度有其法律依据,则认为“初查”制度不但是一项刑事诉讼行为,而且还是某些案件立案阶段的必经程序[4]。
笔者认为,“初查” 至少是检察机关自侦案件立案阶段必经程序。其理由是:检察机关自侦案件通常具有犯罪行为隐密或举报时犯罪事实不清的特点,往往不能依据举报线索内容判明是否有犯罪事实存在,是否应当立案。这样,需要有相应的证据证明符合立案条件,而获取据以决定立案或不立案的证据最重要的手段,就是初查。从检察实践角度看,如果在初查中成功获取了犯罪嫌疑人的犯罪证据,就为立案侦查和采取强制措施打下了坚实的基础,案件就容易突破;相反,如果不经初查程序,仅凭书面审查的结论来决定是否立案,就会贻误立案侦查和采取强制措施的有利时机,即使立了案,也会由于证据不够扎实可靠,而使案件侦破工作陷于进退两难的被动局面。因此,初查是人民检察院查办自侦案件的必经程序。实际上,公安机关在许多案件立案前都已经进行过“初查”活动,甚至是不破不立,以保证立案质量。对此,许多学者也是颇有微词,认为“初查”制度已经代替了侦查制度。笔者认为,实践中的确存在初查代替侦查现象,其主要原因是对初查的度没有很好地把握,因为初查是为立案工作服务的,所以一旦到达立案标准,初查即应终结。而侦查是为结案工作服务的,在立案的基础上查明事实的真相。这样,就能够很好的划分初查与侦查的职责。
(三)“初查”获取材料的证据效力。
由于对初查制度的法律依据及地位存在较大分歧,导致初查中获得的材料能否作为诉讼证据材料使用,也是争论不休。笔者认为,初查获取的材料具有证据效力。理由是:《刑事诉讼法》第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第61规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第1款规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。”据此,笔者认为,初查过程中获得材料尤其是言辞材料是否具有证明力,能否作为刑事诉讼证据使用,主要不在于其获得的诉讼阶段,而在于其获得的手段和条件是否合法,因而初查获取的材料具有证据效力。但是,如果在初查过程中采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得被调查人言辞材料,也应予以排除。
因此,检察机关通过合法的初查手段获得的证据应当可以作为刑事诉讼的证据使用。
三、刑事“初查”制度的必要性
对刑事“初查”制度的必要性的认识,也是仁者见仁,智者见智。愚认为,检察机关自侦案件采取“初查”制度有其现实的必要性。
1、案件特殊属性决定初查的必要性。公安机关管辖的刑事案件侦查模式一般是由事到人,而检察机关办理的职务犯罪案件侦查模式往往是由人到事。由于职务犯罪手段的隐蔽性、智能性和复杂性,加之举报线索很少能直接反映经济犯罪问题,多数是出自举报人道听途说和主观臆测,因此在司法实践中,大量举报线索反映的问题很难查证属实。这样,只有借助初查程序对大量的举报线索进行筛选和过滤,从中找出有价值的犯罪线索,集中人力、物力、财力进一步查处犯罪,才能避免无的放矢、打击不力、浪费司法资源的被动局面。
2、案件主体决定的初查必要性。检察机关负责查办的是国家工作人员职务犯罪案件,其主体一般负责、主管或者经手某些公务性工作,具有一定的职务身份。对于这些案件,如果仅凭一件来历不明的匿名举报线索就决定对被举报人进行立案查处,可能正是由于检察机关一次不正确的决定,导致一个企业解散、一个无辜被举报人饱受舆论的压力,这种做法是不公平的、也是不可取的。而从检察职能出发,我们知道,检察机关不只是承担打击犯罪的职能,而且也承担保护因举报失实的被举报人合法权益,因而检察机关本着对案件事实负责的理念、本着对举报人和被举报人负责的态度,对受理的职务犯罪线索进行认真初查确认是否符合刑事诉讼法规定的立案标准。从某种意义上看,“初查”制度对稳定区域大局,服务经济发展,维护国家工作人员清正廉洁的形象具有积极的现实意义。
3、“十二小时”规定决定初查的必要性。《刑事诉讼法》第92条第2款规定:“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。”根据职务犯罪规律,犯罪嫌疑人往往具有丰富的社会阅历、较强的抗审能力和较高的文化水平,而且作案也往往手段隐秘、高明。如果不通过初查程序,而仅仅根据刑诉法规定的立案标准“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”,恐怕在法律规定的12小时内难以攻克讯问对象。而事实上,当前检察机关在普遍采用初查程序的情况下都难以在12小时内攻克讯问对象,更不用说在没有掌握任何证据材料的情况下通过12小时来攻克讯问对象。基于法律强制性规定和职务犯罪特点,初查制度的存在在办理职务犯罪案件过程中显得尤为的重要和必要。
4、不立案答复制度决定初查的必要性[5]。根据《刑事诉讼法》第86条规定:“…,认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服,可以申请复议。”在答复署名举报人时,如果仅根据举保人提供的线索再加上办案人员的主观“认为”就做出不立案决定,恐怕难以让举报人信服,也难以平息诸多上访事件。实际上,检察机关在答复署名举报人时,其决定不立案的理由是非常充分的,附随大量的书证材料和证人证言。而这一切都取决于初查制度。就此而言,初查制度是缓解干群矛盾、平息上访和维护地方和谐稳定的推进器。
5、案件质量决定初查的必要性。自侦实践证明,撤案,错误拘留、错误逮捕,无罪判决以及错误采取查封、扣押、冻结、追缴等措施,无不源于错误立案,而错误立案又基本源于初查不到位、不彻底和不科学。因而,初查在保证案件质量和最大限度防止错案发生方面,起着举足轻重的作用。相反,如果在立案(狭义)前不设置初查制度,那么根本无法保证自侦案件的成案率和采取强制措施、侦查措施的正确率、起诉率和判决率,也即无法保证案件质量,并且产生不良的法律效果和社会效果。
四、刑事“初查”制度的规范化
初查是自侦工作中最基础、最前沿的工作任务,但同时也是自侦工作中较为薄弱的环节。理论界对此缺乏必要、深刻的研究,司法界对此缺乏严格、可行的规范,致使目前初查工作的质量不高、规范性不强,直接影响立案工作和侦查工作。基于此,笔者从以下四个方面探讨对初查工作的规范。
(一)规范初查线索。
规范初查线索,应当建立严格的管理机制和科学的评估机制。侦查部门应当指定专人统一管理案件线索,建立档案,逐件登记线索来源,涉案单位及人员,反映的事实、性质,侦查人员及线索处理情况,并定期核对。线索一旦流转须办理书面手续,有关责任人对线索应及时分流、处理,不得积压。就线索评估而言,应成立评估小组,小组成员由自侦部门负责人和经验丰富的侦查人员组成,集体评议。必要时还可以根据需要商请有关人员参加,并做好保密工作[6]。这样,不但可以提高初查工作的及时性,而且还可以提高初查工作的成功率。
(二)规范初查方式。
根据《人民检察院诉讼规则》的有关规定,初查可以进行书面审查,也可以进行一些必要的调查措施,如询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的方式,但不得采取强制措施、查封、扣押、冻结等方式。这是对初查方式总括性、原则性的规定,所有的初查活动都应当遵守。但是,《人民检察院诉讼规则》对初查方式适用的程序未做出严格规定。例如,侦查人员初查期间的回避程序、询问有关人员时谈话持续时间不得超过十二小时和侦查人员在运用初查方式时明示身份、告知被询问人员相应的权利和义务等方面内容。因而,在《人民检察院诉讼规则》或者其他规范性法律文件中应进一步加以规范。
(三)规范初查标准。
规范初查标准,在内容上将初查与侦查进行区分。按照一般司法实践的做法,初查的具体内容主要体现在“十二点策略”上,即初查本人及家庭成员的身份资料;本人及家庭成员的投资及存款等资金情况;本人及家庭成员的房屋购置情况;本人及家庭成员购买保险的情况;是否存在有以父母、配偶、子女和其它亲属名义开办私有公司的情况;子女是否在境外或者收费较高的学校就读的;是否有护照以及出境情况;是否有赌博、嫖娼等劣迹的;是否有公开或秘密的情人;是否购买车辆和长期占用他人车辆的;与业务单位有关人员密切的电信交往情况;与业务单位有关人员私下密切接触的情况等。这些待初查内容侧重体现为外围的、泛泛的调查,而进入侦查环节则集中侦查与案件相关的书证材料、口供材料和证人证言材料。此外,还应规范初查终结标准,要求侦查人员在提请不予立案时,对每一项初查内容辅以相应的调查材料,而且对每一项事实的调查结论都要有合理的分析判断,不能凭空猜测而妄下断论,以防该立案的不立案。
(四)规范初查考核。
从制度上健全对初查工作的考核是提升初查能力和效果的一项十分重要的措施。立案、结案、起诉和判决等工作环节,具有一套比较完整成熟的考核审查制度,它对促进各级检察机关在这些工作环节上的能力提高起到了积极的推动作用。目前,对初查工作的效率、质量、组织和监督的考核工作,大多还只是由各检察院在内部进行的,标准和要求不尽相同,还没有形成自上而下的、外部的、统一的考核机制。这对促进初查工作水平的提高是不利的,应通过一定的调研建立起一套科学合理的考核制度。

注释:
[1] 参见 张复友 著《刑事初查的理性思考》,载于《法律评论》第2002-18期,第 123 页。
[2] 参见 郭李新 主编《检察机关侦查实务〈举报初查·立案技巧·强制措施〉卷》,中国检察出版社2005年版,第54页。
[3] 参见 姜焕强著《论初查在刑事诉讼中的法律地位》,载于《河北法学》第2005-1期, 第 146 页。
[4] 参见 张惠明 著《论初查的法律依据及其相关问题》,载于上海市人民检察院第一分院《调查与研究》第22期。

国家税务总局关于更正中格两国税收协定中文文本有关条款的通知

国家税务总局


国家税务总局关于更正中格两国税收协定中文文本有关条款的通知
国税发[2006]124号



各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局,局内各单位:
  我国政府和格鲁吉亚政府关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定于2005年6月22日在北京正式签署,2005年11月10日生效,2006年1月1日起执行。上述协定文本,总局已于2005年7月6日以国税发〔2005〕114号文印发各地。近期,总局在该协定的执行中发现,中文文本第十条(股息)第二款表述有误。现根据双方达成一致的英文文本,对中文文本第十条第二款有关股息征税的三项规定更正如下:
(一)如果该受益所有人直接或间接拥有支付股息公司至少百分之五十股份,或在该公司投资超过200万欧元,为股息总额的百分之零; 
(二)如果该受益所有人直接或间接拥有支付股息公司至少百分之十股份,或在该公司投资超过10万欧元,为股息总额的百分之五;
(三)在其他情况下,为股息总额的百分之十。
      





国家税务总局
二○○六年八月十六日