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山西省信息化促进条例

时间:2024-07-12 03:35:29 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8327
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山西省信息化促进条例

山西省人大常委会


山西省人民代表大会常务委员会公告

(第四号)



  《山西省信息化促进条例》已由山西省第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议于2013年8月1日通过,现予公布,自2013年10月1日起施行。



  山西省人民代表大会常务委员会  

  2013年8月1日



山西省信息化促进条例

(2013年8月1日山西省第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议通过)



  第一章总则
  第一条为了加快信息化发展,提高信息化水平,规范信息化行为,保障信息安全,促进经济发展和社会进步,根据有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。


  第二条本条例适用于本省行政区域内信息化规划与建设、信息资源共享与开发利用、信息产业发展、信息技术应用与服务、信息安全保障等活动。

  第三条县级以上人民政府应当将信息化建设和发展纳入国民经济和社会发展规划,建立健全信息化工作领导统筹协调机制,制定信息化发展政策和措施。

  县级以上人民政府应当设立信息化发展专项资金,逐步增加信息化投入。

  鼓励公民、法人和其他组织依法投资信息化建设和发展,其合法权益受法律保护。

  第四条县级以上人民政府经济和信息化主管部门(以下简称信息化主管部门)负责本行政区域内信息化建设和发展的统筹推进、指导协调和监督管理。

  县级以上人民政府发展和改革、公安、国家安全、财政、教育、商务、住房和城乡建设、规划、广播电视等部门以及省通信管理机构,在各自职责范围内负责信息化建设和发展的有关工作。

  第五条鼓励和支持信息化研究与创新、信息技术人才的培养与引进、信息化知识的普及、信息技术的推广与应用。

  第六条县级以上人民政府应当建立信息化绩效评估指标体系和考核制度,对在信息化建设和发展中做出突出贡献的单位和个人给予表彰。

  第二章信息化规划与建设

  第七条信息化主管部门应当组织编制本行政区域信息化发展规划,经本级人民政府批准后公布实施。
经批准的信息化发展规划,不得随意变更;确需变更的,应当经本级人民政府批准。

  信息化主管部门应当会同有关部门对信息化发展规划实施情况进行监督检查。

  第八条县级以上人民政府应当采取措施推动公共信息基础设施的共建共享和互联互通,推进电信网、广播电视网、互联网在业务、网络和终端等层面的融合。

  第九条电信网、广播电视网和互联网等公共信息基础设施的建设,应当符合本行政区域信息化发展规划,统一标准,实行集约化建设和管理,提高公共信息基础设施利用率。

  任何单位和个人不得损毁或者擅自拆除、迁移电信网、广播电视网、互联网等公共信息基础设施。

  第十条新建建筑物内的电信网、广播电视网、互联网等信息管线、配线设施以及建设项目用地范围内的信息管道,应当纳入建设项目的设计文件,并与建设项目同时施工。

  建筑物驻地网应当对电信、广播电视、互联网业务经营者和其他驻地网建设者,实行平等接入。

  第十一条固定资产投资类信息化项目的审批、核准或者备案,按照国家和省有关固定资产投资项目管理规定,由政府投资主管部门办理,并将办理结果告知信息化主管部门。

  政府投资的固定资产类信息化项目和涉及公共服务、公共利益的非政府投资信息化项目,有关投资部门或者建设单位应当将办理结果告知信息化主管部门。

  第十二条从事信息基础设施建设、计算机信息系统集成、信息系统工程监理等信息化服务和工程建设、监理活动的单位和个人,应当按照国家有关规定取得相应资质和资格。

  建设单位不得将信息化工程发包给不具备相应资质的单位;同一信息化工程的施工和监理,不得由相互有隶属关系或者其他利害关系的单位承担。

  第十三条省质量技术监督部门会同省信息化主管部门根据国家信息化建设标准和技术规范,制定本省信息化建设标准和技术规范并监督实施。

  第十四条信息化工程竣工后,应当按照国家和省有关规定进行验收。

  信息化工程的施工单位应当对信息化工程质量承担保修责任。保修期自工程竣工验收合格之日起不得少于两年。

  第十五条信息化主管部门会同有关部门对信息化工程进行绩效评价,将评价结果作为申请新建、改建、扩建或者运行维护信息化工程项目的主要依据。

  第三章信息资源共享与开发利用

  第十六条县级以上人民政府应当建立和完善本行政区域的人口、法人、自然资源与空间地理、宏观经济、文化等基础信息数据库,促进政务信息资源共享和信息资源社会化开发利用。

  信息资源共享与开发利用的具体管理办法,由省人民政府制定。

  第十七条省信息化主管部门会同有关部门制定统一规范的政务信息资源的相关标准、共享目录,依托全省统一的电子政务网络和信息资源共享交换平台,完善共享交换体系。

  设区的市、县(市、区)人民政府及其有关部门编制本行政区域或者本单位信息共享目录,向信息资源共享交换平台提供相关信息,并依法向社会提供信息服务。

  第十八条国家机关应当遵循一个数据一个来源和谁采集、谁更新、谁负责的原则,在各自职责范围内做好信息资源采集、维护、更新,避免重复采集、多头采集。

  国家机关以外的单位和个人采集信息,应当征得被采集人同意,说明信息的使用目的、方式和范围,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。

  任何单位和个人不得非法获取信息,不得非法披露所采集的信息,不得非法出售或者以其他非法方式将获取的信息提供给他人。

  第十九条信息资源开发利用应当依法保护国家秘密、知识产权、商业秘密和个人隐私。

  鼓励和支持对信息资源的公益性开发利用,引导和规范对信息资源的增值性开发利用。

  鼓励和支持信用服务机构依法采集、整合信用信息,为社会提供信用征信、评估评级、信用管理等服务。

  第二十条公共服务机构和其他拥有公众信息的单位,应当采取措施,防止个人信息的泄露、篡改、毁损和丢失。

  公民发现泄露个人身份、散布个人隐私等侵害其合法权益,或者受到商业性电子信息侵扰的,有权要求服务提供者删除有关信息或者采取其他必要措施予以制止,同时可以向公安机关举报。

  公民、法人和其他组织有权要求采集、使用其信息的单位和个人更正、删除与其相关的不实信息。

  第四章信息产业发展

  第二十一条省人民政府应当制定鼓励信息产业发展的优惠政策和措施,加大对信息产业、示范企业和信息技术自主创新的扶持力度,发展集成电路、软件、高端元器件、电子设备等基础产业,培育有特色的信息产业,推动信息技术创新与应用。

  县级以上人民政府应当根据本行政区域信息化发展规划和经济社会发展需要,支持信息产业基地和园区建设,加大对园区配套基础设施和公共服务设施的资金投入。


  第二十二条省信息化主管部门应当会同有关部门编制信息产业发展目录,定期公布信息产业关键技术名称和产品指南。

  第二十三条符合条件的从事电子信息产品制造、软件开发、信息服务的企业,按照国家和省有关规定,享受税收减免、投资融资、土地使用、政府采购、人才培养等方面的优惠政策。

  第二十四条设计、制造电子信息产品,应当采用节约资源、保护环境的材料、技术和工艺。

  鼓励采用先进技术和工艺集中处理废弃电子信息产品。

  第二十五条鼓励和支持企业、高等院校、科研机构联合研究、开发、推广信息技术产品和服务,推进创新成果的产业化。

  鼓励和支持企业、高等院校、科研机构建立信息化人才实习、培训基地,合作培养人才。

  第二十六条培育、发展信息技术转让和知识产权交易市场,促进信息技术成果转化。

  第二十七条信息化主管部门应当会同有关部门加强信息产业市场的监督管理,维护公平竞争秩序和消费者的合法权益。

  第五章信息技术应用与服务

  第二十八条省信息化主管部门会同有关部门编制本地区信息技术推广应用指南,确定推广应用目标和重点领域,组织实施重点推广应用项目。

  第二十九条县级以上人民政府应当培育、发展信息化和工业化深度融合试验区和示范企业,加快信息技术区域、行业、企业的示范应用,建立健全信息化和工业化融合水平评估体系,推行企业首席信息官制度,推进信息化和工业化深度融合。

  实施信息化和工业化融合项目的企业,应当组织专家对项目的需求与效益、实施基础、技术方案等进行评估,并将评估结果报送信息化主管部门,作为信息化主管部门支持企业开展信息化和工业化融合的依据。
第三十条县级以上人民政府应当推动信息化和工业化融合公共服务体系建设,支持信息化共性技术开发、技术创新服务等专业公共服务机构发展,支持面向行业和中小企业的公共信息服务平台建设,支持信息化外包服务业发展。

  第三十一条鼓励采用先进适用的信息技术改造传统产业,推动信息技术集成应用和信息化科技工程建设,加快煤炭、冶金、装备制造业等行业的升级改造。

  鼓励采用信息技术培育和发展文化、旅游产业,推动实现文化、旅游资源的数字化、网络化。

  第三十二条县级以上人民政府应当加快农村信息基础设施建设,在农业生产经营、农村社会管理、农村文化生活等方面,推广应用信息技术,促进新农村建设和现代农业发展。

  第三十三条省人民政府应当建设和完善全省统一的电子政务网络。

  县级以上人民政府应当建立统一的电子政务平台,推进信息技术在社会管理、公共服务、内部办公和监督检查等方面的应用。

  第三十四条县级以上人民政府应当加强教育信息化建设,实现优质教育资源共享,推进义务教育均衡发展,提高各类教育水平。

  高等院校应当加强信息化建设,采用先进的信息技术,提高教学与科研水平。

  第三十五条鼓励和支持电子商务建设和应用,建立和完善社会信用服务、安全认证、在线支付和现代物流等支撑体系,促进电子商务发展。

  第三十六条社会保障、环境保护、交通运输、教育、卫生、广播电视、气象等部门以及供电、供水、供气等公共服务机构,应当建立健全公共服务信息系统,及时、准确提供与民生相关的公共信息服务。

  第三十七条县级以上人民政府应当采取措施,推进适合残疾人使用的信息交流技术和产品的研发、应用,为残疾人信息交流提供服务。

  第三十八条省信息化主管部门应当会同统计等有关部门建立信息化评价指标体系。

  信息化主管部门应当对本行政区域内的信息化发展水平进行调查、分析、预测和评估,定期发布评价报告。有关部门、企业事业单位和社会团体应当及时提供相关数据。

  第六章信息安全保障

  第三十九条县级以上人民政府应当建立信息安全保障机制,提高信息安全风险防御能力和信息安全突发事件处置能力。

  第四十条信息网络与信息系统的运营、使用单位及其主管单位,应当建立信息安全警示、宣传教育等管理制度,明确信息安全管理人员,保障信息网络与信息系统安全运行。

  第四十一条信息系统的运营、使用单位应当根据国家和省有关规定,确定信息系统的安全等级,依法向公安机关备案,并根据安全等级进行建设、测评和整改。

  涉及国家安全、国家秘密的信息系统安全分级保护和信息安全系统建设,应当按照国家有关规定执行。

  第四十二条能源、交通、金融等领域涉及国计民生的重要信息系统和电信网、广播电视网、互联网等基础信息网络,以及航空航天、油气管网、电力系统、水利枢纽、城市设施等重要领域工业控制系统的运营、使用单位,应当按照国家有关规定进行信息安全检查和风险评估,并采取相应的安全保护措施。

  第四十三条信息安全系统应当与信息化工程同时设计、同时施工、同时投入使用,采用依法认证的信息安全产品,所需经费列入工程预算。

  第四十四条从事安全运行维护管理、风险评估、等级保护等信息安全专业服务活动的,应当符合国家和省有关规定,并接受有关部门监督。

  第四十五条信息网络与信息系统运营、使用单位及其主管单位,应当建立和完善信息安全监控系统,加强对信息内容的安全监管,防止违法信息的传播。

  网络信息服务提供者发布的信息应当合法、真实。

  第四十六条信息化主管部门应当会同有关部门编制本行政区域信息安全突发事件应急预案,由本级人民政府批准,并报上一级信息化主管部门备案。

  基础信息网络和重要信息系统的运营、使用单位及其主管单位应当制定本单位信息安全突发事件应急预案,定期组织演练。应急预案应当报同级信息化主管部门备案。

  信息网络与信息系统发生信息安全突发事件的,运营、使用单位及其主管单位应当迅速采取措施,降低损害,防止事态扩大,保存相关记录,并按照相关规定及时向有关部门报告。

  第七章法律责任

  第四十七条违反本条例规定,法律、行政法规已有法律责任规定的,从其规定。
第四十八条违反本条例规定,新建建筑物内的电信网、广播电视网、互联网等信息管线、配线设施以及建设项目用地范围内信息管道,未纳入建设项目的设计文件,并与建设项目同时施工的,由有关主管部门责令改正,并处以该项建设所需费用一倍以上三倍以下的罚款。

  第四十九条违反本条例规定,未取得相应资质,从事信息基础设施建设、计算机信息系统集成、信息系统工程监理等信息化服务和工程建设、监理活动的,由信息化主管部门责令限期改正,没收违法所得,并处合同标的价款百分之三的罚款。

  违反本条例规定,建设单位将信息工程发包给不具备相应资质单位的,由信息化主管部门责令改正;有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

  第五十条违反本条例规定,非法获取信息,非法披露、非法出售或者以其他非法方式向他人提供所获取信息的,由公安机关责令停止违法行为,没收违法所得;对单位处十万元以上五十万元以下的罚款,对个人处一万元以上五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十一条信息化主管部门和其他有关部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第八章附则

  第五十二条本条例自2013年10月1日起施行。


铁岭市人民政府办公室关于印发铁岭市市民投诉工作网络单位目标管理考核办法的通知

辽宁省铁岭市人民政府办公室


铁岭市人民政府办公室文件

铁政办发[2004] 04 号

关于印发铁岭市市民投诉工作网络单位目标管理考核办法的通知


各县(市)、区人民政府,市政府各部门、各直属机构,各有关单位:
经市政府同意,现将《铁岭市市民投诉工作网络单位目标管理考核办法》印发给你们,请认真按照执行。


二00四年二月二十日


铁岭市市民投诉工作网络单位

目标管理考核办法


为了进一步完善市民投诉工作网络单位监督管理体系,提高市民投诉中心网络单位的工作质量和效率,市政府决定,自2004年起,对市民投诉工作网络单位实行目标管理考核。根据《铁岭市人民政府市民投诉中心工作方案》,制定本办法。
一、目标考核的基本内容
根据目标考核的基本内容,采取百分制和加、减分的计分方法,具体分为基础分和加、减分两部分。
(一)基础分标准(100分)
1.领导重视(20分)
(1)把市民投诉工作作为一项重要的政务工作纳入本单位工作议事日程,“一把手”亲自抓、负总责。(5分)
(2)对市民反映的重大热点、难点问题,领导亲自阅批或督办。(5分)
(3)重视队伍建设,为工作人员创造良好的学习条件,积极开展业务培训;分支网络机构负责人列席政府或本单位的有关重要会议,参加相关活动。(5分)
(4)重视办公现代化建设,不断改善办公条件,配备必要的交通、通讯、微机等设备。(5分)
2.组织落实(20分)
(1)确定1名领导分管,1名中层干部负责。(5分)
(2)配备l至2名适应工作需要的专(兼)职工作人员,并保持相对稳定。(5分)
(3)工作人员熟悉党和国家的方针、政策,掌握相关的业务知识,综合素质高,工作能力强。(5分)
(4)市民投诉工作网络健全、通畅、灵敏、高效。(5分)
3.制度完善(20分)
(1)制定本系统或本部门《市民投诉工作制度》和《工作目标管理考核办法》。(7分)
(2)建立健全工作职责、信息反馈、情况通报、工作例会和值班值宿等制度(6分)
(3)认真实施和落实各项制度规定,定期自查。(7分)
4.工作规范(40分)
(1)对本部门受理的投诉件,办理及时、准确,不推诿、不拖延,将办复结果形成规范的文字材料, 内容详实,加盖公章,办复率达93%以上,市民满意率达85%以上。(20分)
(2)每季度向市政府市民投诉中心提供信息和合理化建议不少于2条,并被采用。(10分)
(3)对市政府市民投诉中心交办的投诉件,在规定时限内认真办理,并及时反馈市政府市民投诉中心和投诉人。(10分)
(二)加、减分标准
1.加分标准
(1)对办理难度较大的典型投诉件,解决得快、落实得好,投诉人满意。每件加2分。
(2)工作有成效,被市级新闻单位宣传。每次加5分。
2.减分标准
(1)受理市民投诉态度生冷,办理结果未向投诉人反馈。每次减5分。
(2)对市民反映的问题应该解决又有条件解决而拖延不办或办得不彻底,市民提出意见或批评的,被市政府市民投诉中心通报批评。每次减10分。
(3)因工作失职,被市级新闻单位曝光。每次减10分。
(4)对市政府市民投诉中心交办的事项,回复情况不真实,被退回重办。每件减5分。
(5)反馈材料字迹潦草、无经办人签字和公章。每件减5分。
(6)对市民投诉问题办理过程和结果叙述不清。每件减2分。
(7)部门或系统公开电话无人接听或无值班人员。每次减5分。
(8)对市民投诉的问题未在办理时限内办复,每件减5分;被督办1次,每件减2分。
(9)市民投诉的问题在1个月内重复投诉2次以上,仍未办复。每件减4分。
(10)网络单位不签署意见,直接将基层单位办理结果反馈给市政府市民投诉中心。每件减2分。
二、目标考核的工作步骤
(一)季度自查与抽查
由各网络单位按本办法规定每季度进行自查,自查材料要存档,并于下季度初向市政府市民投诉中心报送上季度自查情况。
市政府市民投诉中心不定期组织抽查,并对抽查情况予以通报。
(二)年终总评与表彰
1.自荐申报
每年12月下旬,由各网络单按照本办法进行总结,并确定积分,于下年1月10日前将材料报送市政府市民投诉中心。
2.组织考核
市政府市民投诉中心按照考核办法,根据自荐申报情况,对各网络单位进行全面考核,提出总评意见,报市考评办和市直机关工委,作为考核县(市)、区及市政府各部门工作目标责任制完成情况的依据。
3.通报表彰
目标管理考核评比结果,由市政府市民投诉中心进行通报,对成绩突出的先进单位和个人予以表彰。
三、目标考核的组织领导
目标考核工作由市政府市民投诉中心负责组织。各县(市)区政府、市政府各部门和有关单位的主要领导为市民投诉工作目标管理考核的第一责任人,并要确定专兼职人员认真开展目标考核工作,及时总结经验,促进目标考核工作健康发展。
四、具体要求
市民投诉中心工作列入市政府对各县(市)、区政府和市政府各部门政绩考核的一项重要内容,各县(市)区政府、市政府各部门和有关单位要提高对市民投诉工作网络单位目标管理考核工作的认识,切实加强领导,认真组织,周密部署,按照考核办法要求,扎扎实实地开展工作,发现问题要及时研究解决,坚决防止走过场和弄虚作假,一经发现,在全市通报批评。


刑事和解若干理论问题研究

叶祖怀


[内容提要]近年来,对于西方刑事和解制度的理论研究,因契合了当今我国构建和谐社会、维护公平正义的时代主题,渐成如火如荼之势,并已经准备上升到立法层面[1]。与此同时,质疑和反对的声音亦不绝于耳。各地司法机关对刑事和解理念的大胆尝试,虽然有益于这一理论内涵的日益丰富,但也造成了一定程度上的执法混乱。本文试图采用价值分析和实证分析相结合的方法,进一步厘清与刑事和解相关的部分理论问题,以期有助于理论与实践走出对刑事和解认识上的误区。
[关键词]刑事和解 价值观 刑罚目的 基本原则 和谐社会

在西方,刑事和解也被称为“加害人与被害人的和解”,是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、道歉、赔偿等形式与被害人和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任,免除处罚或者从轻处罚的制度。[2]刑事和解制度的理论基础源于“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”,[3]而其核心价值即恢复正义。从恢复正义理论角度出发,当犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系,恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡,使得社会恢复和谐。[4]

一、个人本位与国家本位:价值观的冲突与融合

在现代西方国家,其刑事诉讼的根本目标在于维护国家及社会的和平与秩序,保护公共利益,所以刑事追诉活动要求发现犯罪事实,并对犯罪人的刑事责任予以追究。但鉴于被告人在与国家的对抗中必然处于绝对不利的弱势地位,并基于现代人权保护的司法理念,现代西方国家的刑事审判均以被告人为中心展开,特别注重被告人的合法权益,以达到保护国家、社会利益与对被告人权利保障的平衡。相比之下,被害人的角色则被边缘化。刑事和解制度则通过赋予被害人更多参与处理案件的权利,借以加强对被害人的利益保护,以弥补传统诉讼模式对被害人利益保护的缺失。鉴于此,刑事和解制度在我国于是被贴上了“个人本位主义”的标签,引发了“刑事和解的个人本位主义价值观与现代刑事法的国家本位价值观形成了鲜明的对立与冲突”的担忧[5],并进而担心刑事和解制度的引入将会“进一步加剧我国刑事诉讼权益保护/保障天平的倾斜”,认为刑事和解无论是从设立目的还是制度内容看,都是对刑事被害人更为有利的制度,“会进一步恶化我国刑事被指控人在诉讼中的处境。”[6]
应当承认,因为传统的诉讼观念和人民民主专政思想的影响,我国的刑事诉讼制度实质上更多地侧重于实体正义的实现。根据通说理论,犯罪本质即犯罪的社会危害性,犯罪的首要特征即表现为行为人对统治者所确立的社会秩序最极端的藐视和破坏,因而,行为人对被害人个人法益的侵害,在本质上也被认为是对国家利益的侵害。从这个意义上讲,
国家利益、社会利益、被害人利益常常是三位一体的,甚至在某些情形下,被害人利益的实现常被视为即是社会正义的实现。此外,在对被害人的个人权益保护及其诉讼权利的设定方面,相对于现代西方国家,我国的现行刑事法也给予了更为宽泛的保障:作为刑事自诉案件的自诉人提起诉讼,启动诉讼程序;作为公诉案件附带民事诉讼的原告参与诉讼,主张权利;对于人民法院的一审刑事判决不服的,有权请求人民检察院提出抗诉,等等。
但笔者认为,正确判定我国现行刑事法律制度对被告人和被害人权益的保护现状,并尝试从另一个角度对刑事和解的内在价值作不同的解读,将有助于我们发现刑事和解的合理内核。
诚然,依我国传统价值观念判断,国家作为刑事法律关系的主体,不仅将惩罚犯罪作为维护国家统治及社会公共利益的当然需要,同时也将惩罚犯罪本身视为保护广大人民群众根本利益的具体体现。但不可否认,随着我国政治经济社会的持续变迁,政治国家与市民社会的分野、社会利益的日趋多元化已是不争的事实。人们越来越多地将国家利益、社会公共利益和个人合法权益进行区分,并试图找出三者的最佳契合点。而基于我国的政治社会现状及开放文明的发展趋势,逐步约束和限制公权力、进一步扩大和保障个人权利已呈不可挡之势。在这样的大背景下,“国家尊重和保障人权”入宪,“以人为本”、“人文关怀”也成为当今社会的时代流行语。体现在刑事法领域,对被告人应有权益的保护受到前所未有的重视,甚至在司法实践中已延伸至对被告人家属的“特别照顾”[7]。虽然在保障犯罪人权益方面,与西方国家相比我们仍有漫长的路要走,虽然现阶段我们的刑事司法相对于立法规范的要求也还有相当的距离,但毕竟,以倡导注重保障包括犯罪人在内的社会个体的基本权利为标志,在一个长期拥有国家利益本位至上传统的国家,不啻为一场价值观念领域的革命。同样的,如何进一步完善和保障刑事被害人应有的权益,也应当纳入我们的视野。恰逢此时,西方的刑事和解理念被引入我国。
按照一般的理解,刑事和解也被称为“加害人与被害人的和解”,加害人与被害人因而也在一定程度上被赋予了某种实体决定权,但并不能据此认为它必将冲击我国关于犯罪本质的理论通说。因为在有被害人的犯罪中,犯罪行为从其本质上看固然是侵害社会的,但其同时也是对被害人利益的侵害。危害社会和侵害被害人是从不同的角度观察犯罪行为而得出的结论,没有后者的存在,前者就是虚幻不实的。[8]因此,有必要倡导并持续推动由国家本位的思想向国家本位、社会本位、个人本位有机结合的法律观的转型,使三方利益逐渐达到一种均衡状态。
现在的问题是,我国现行司法体制是否已经对被害人的诉讼权利和现实利益表示出了足够的尊重?进一步加强对被害人的体制保护是否必然会挤压刑事被指控人的利益空间?
答案显然是否定的。传统的法治理念及现行的司法体制,仍然使国家和社会公共利益居于崇高无上的地位。虽然刑事诉讼法赋予了被害人诸多权利,但缺乏相关保障机制或根本不具有可操作性,因而显得华而不实。以刑事附带民事诉讼制度为例,除个别案件,因被告人或对民事赔偿部分承担连带责任的其他诉讼主体具有特殊性,而使被害人较易获得赔偿外,绝大多数案件,被害人最终只是拿到一纸“空头支票”。究其原因,司法机关执行不力是其一,加害人缺乏赔偿的原动力更是一个内在的原因。因为在法律上,加害人的赔偿行为并不成为司法机关对其从轻或免除处罚的法定考量因素。至于被害人因加害人的犯罪行为而遭受的精神损害,更奢谈弥补和赔偿问题。[9]即便是现行的酌定不起诉制度,从法律规范的逻辑角度分析,也是先有不起诉的决定,后有予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失[10],而不是相反。在刑事执法层面,对于司法机关而言,甚至在对被害人的利益保护上也是疏于顾及的。对被害人的心理感受,则更是从未纳入机制内予以考虑。司法机关的主要精力就在于惩罚犯罪,如果不是全部精力的话。而刑事和解制度,却允许加害人与被害人面对面地直接沟通与协商,并就道歉、赔偿及处罚等问题达成谅解,从而最大程度地保证了被害人现实利益的最终实现。
此外,刑事和解制度从注重个人本位出发,将被害人和加害人居于相对以往更加重要的地位,使公权力的行使在一定程度上受制于被害人和加害人,从而使诉讼的结果更加有助于实现双方利益的最大化:被害人得到物质赔偿和精神抚慰,弥补了因犯罪造成的经济损失和精神创伤;加害人因真诚悔过而被从轻处理或免于追究刑事责任,尽早地回归社会。这其中,并不必然存在利益分配上的此消彼长。批评者之所以认为刑事和解只是一种对被害人更为有利的制度,并担心可能会“进一步加剧我国刑事诉讼法权益保护/保障天平的倾斜”,实际上是基于这样一个虚幻的命题:国家、被害人、加害人的整体利益是恒定的,此消即意味着彼长。然而,不仅不存在被害人和加害人之间恒定利益的再分配问题,实际上,在被害人和加害人的利益得以最大化的同时,国家或社会利益不仅没有受损,反而在更深层次的意义上得到了进一步的维护,而这一点,也正是刑事和解制度内在的价值追求。同时,必须指出的是,那种将悔过、道歉、赔偿简单地看作是加害人得到从轻处罚或免于刑事追究的“对价”的观点,是陷入了泛市场化的泥淖。

二、刑事和解与刑罚目的

我国的刑罚目的是预防犯罪,包括一般预防和特殊预防。而刑事和解制度是否将导致“刑罚对犯罪的惩罚功能受到一定影响”、“预防功能受到一定影响”?[11]也有学者认为,被害人的深度参与及其宽恕,在对被害人的特殊预防上起到了积极的作用,从这个意义上讲有利于实现刑罚目的,但是,刑事和解制度的最终结果会弱化一般预防的作用。[12]
笔者认为,我们应当看到,刑罚因其固有的强制性和严厉性,一般情况下,失去自由甚至生命的后果将会极大地阻遏人们犯罪的冲动,已经失去自由或即将失去生命的人,则更会深刻体会到自由与生命的珍贵。但是,在传统的刑事理论和实践中,刑罚的惩罚功能显然是被过度地夸大了。近现代以罪犯为中心的监禁矫正政策的失败,[13]更是说明单纯的刑罚的力量毕竟是有限的。对我国刑事犯罪的特点和规律进行考察发现,多年来,在声势浩大的“严打”、“专项斗争”的持续高压态势下,刑事发案率却一直居高不下,各种严重暴力犯罪、毒品犯罪、经济犯罪等更是层出不穷,真可以用“前赴后继”来形容,各种监管劳教场所也大都人满为患。之所以出现这种状况,当然有多方面和深层次的原因,但刑罚惩罚功能的局限性,却已经从一个侧面充分表现出来。长期以来,我国实行以监禁刑为主导的刑罚体制,认为只有监禁罪犯,对其实行强迫劳动,才能达到改造的目的。然而,监禁刑对刑事罪犯特别是轻微刑事罪犯究竟有何种效果,学界却疏于研究,尤其缺乏全面客观的实证分析。司法机关的实证研究表明[14],对轻微刑事罪犯实行短期监禁极易造成“交叉感染”,不利于服刑人员的矫正,而且出于对回归社会的种种顾虑,也容易导致再犯,使得累犯数增多。研究结果从一个侧面印证了“蹲过监狱的人比以前更有可能重入监狱”[15]的论断。基于对刑罚惩罚功能有限性的判断,刑事和解制度也因而成为传统刑事责任追究制度的合理补充。
在刑事和解制度下,加害人和被害人就犯罪的影响进行直面的交流与沟通,通过“叙说”,被害人宣泄了内心的痛楚与不满,加害人亦直观地感受到自己的行为给对方造成的物质和精神上的损害,从而真诚悔过并努力弥补给被害人造成的损失。和解的后果,不仅使被害人的物质和精神损害得以弥补和抚慰,同时也有助于加害人正义感的产生并恢复其正常的社会感受。尤其对于轻微犯罪的加害人而言,如果和解协议的达成与履行,意味着刑事诉讼程序自此归于终结,将使加害人避免了继续程序对其造成的负面影响、羁押和监禁过程中的“交叉感染”,及时并更加自然地回归社会。这样的效果,恐怕是单纯的“惩罚”难以达到的。“只要法律规范不是在一种常规的状况中被人敌视、蔑视或者漠视地破坏了,就需要刑法作出仁慈的义举”。 [16]刑事和解虽然在一定程度上弱化了刑罚的惩罚功能,但毕竟,目的决定功能,功能服务于目的。刑事和解的价值追求,无疑是对刑罚苦苦追求的预防犯罪目的的最好诠释。

三、刑事和解与刑事法基本原则

(一)刑事和解与罪刑法定原则
刑事和解与罪刑法定原则相矛盾是批评者们的主要观点之一。
罪刑法定主义,是指“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚。” 罪刑法定主义作为罪刑擅断主义的对立物,严格说来,是近代资产阶级革命的成果之一[17]。罪与刑的法定化,罪与刑的明确化,是罪刑法定主义的两个基本要求。从该原则产生的渊源和基本含义来看,罪刑法定原则从确立至传播并最终成为世界范围内一项最重要的刑法基本原则,其唯一的理由就是反对罪刑擅断主义,保障人权。我国1997年刑法取消有罪类推规定,确立了罪刑法定原则,顺应了法治文明的发展需要。刑事和解制度如果动摇了这一现代刑法的基础,就注定了其夭折的命运。但事实并非如此。
对刑事和解的价值内涵和制度追求予以高度评价,已成为学界的主流声音。刑事和解试图在刑罚制度之外,创设一种合作式的纠纷解决机制,有助于软化刑法的强制性,并最大限度地从根本上化解矛盾,恢复被犯罪行为打破的平衡,达成法律效果和社会效果的统一,确保公平正义的实现。在刑事和解的制度设计上,虽然各国及我国各地的刑事和解模式都各不相同甚至千差万别,但均包括了刑事和解协议须经公权力机关的审查和认可,公权力机关须依照刑事法律规范及相关刑事政策对行为人进行处理的内容,所以并不存在与罪刑法定原则的冲突问题。如果从刑事和解的思想基础及对个人本位主义的价值追究层面上考察,刑事和解与罪刑法定原则实际上蕴涵着相同的思想基础和价值取向。因此,罪刑法定原则并不成为引入刑事和解制度的制度性障碍。

(二)刑事和解与罪刑相适应原则
刑事和解是否与罪刑相适应原则相违背,也是理论界的一种担忧。
罪刑相适应原则的理论基础是报应主义和功利主义。报应主义是指刑罚与已然的犯罪相适应。而功利主义又有规范功利主义与行为功利主义之分,前者主张刑罚与初犯可能性即与足以有效地制止其他人犯罪相适应,注重刑罚的一般预防功能;后者主张刑罚与再犯可能性即与犯罪人的人身危险性相适应,注重刑罚的个别预防效果。我们所理解的罪刑相适应,是指“刑罚既与已然的犯罪的社会危害程度相适应,又与未然的犯罪的可能性大小相适应”[18],而这两个方面在我国刑法中得到了有机的统一。我国刑法根据未然犯罪的可能性大小,规定了一系列刑罚制度,如累犯制度、自首制度、缓刑制度、假释制度等。累犯因再犯可能性大而从重处罚,自首因人身危险性小而从轻处罚,使用缓刑的根本条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现认为适用缓刑确实不致再危害社会。所以,无论是将罪刑相适应原则中的刑事责任等同于刑法理论上的刑事责任,还是将其理解为“人身危险性”,都将得出人身危险性是影响和制约刑罚轻重的重要因素这一结论,即刑罚不仅要与罪行相适应,也要与人身危险性相适应。在刑法理论上,刑罚应当与人身危险性相适应已经成为共识,而这恰好构成了刑事和解符合罪刑相适应原则要求的重要理论基础。
认罪是适用刑事和解的基本前提。只有那些供认自己的罪行,积极悔过,愿意向受害人赔礼道歉、赔偿损失并得到受害人谅解和宽恕的加害人,才可能在刑事和解的框架内依法得到从轻处罚,甚至被免于追究刑事责任。从人身危险性的角度讲,参与到刑事和解程序的加害人的人身危险性,较之于那些拒不认罪悔过、继续仇视社会的犯罪分子要小的多。尤其轻微犯罪、过失犯罪的人,在与被害人达成和解协议的过程中,会进一步唤醒自己的良知,最终甚至已不具有人身危险性,司法机关对其不再追究刑事责任,使其回归社会,正是遵循罪刑相适应原则的具体体现。

(三)刑事和解与无罪推定、法官保留原则
批评者认为,就刑事和解而言,其适用根本不需对犯罪进行“证明”这一过程,而是“假定只要刑事被指控人承认自己是行为的实施者,接下来的问题就不是证明,而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题”,这无疑是对无罪推定原则的公然违背。而检察官基于达成合解的前提对犯罪人作出酌定不起诉处分,则更是对现代刑事司法控审分立原则的违背,并有可能在检察机关中诱发司法腐败。[19]
上述结论,实际上缘于对刑事和解及我国酌定不起诉制度的错误解读。侦查机关的侦查行为,本身就是一个证明犯罪的过程。在法定的期限内,侦查机关从实体上作出收集的证据已经达到证明犯罪程度的判断,案件即予侦查终结并移送检察机关审查起诉。检察官认为案件可以进入刑事和解程序的重要前提,即是通过对案件证据的审查,确认被告人的行为已经构成犯罪,而要达到这一程度,仅有被告人的有罪供述是远远不够的。批评者“假定只要刑事被指控人承认自己是行为的实施者,接下来的问题就不是证明,而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题”的假定,无疑是对我国刑事诉讼法确立的案件审查规则的公然漠视,也是对刑事和解制度的断章取义。
无罪推定是法治社会刑事诉讼的基本原则。对于被告人来说,是指在未经审判前应被假定为无罪的权利,或者说是不能被证明有罪就应当被推定为无罪的权利,是对刑事被告人人权加以法律保障的逻辑前提。[20]但是,无罪推定作为刑事诉讼的一项基本原则,仅仅具有程序法上的意义。而从实体法的角度讲,不仅检察机关,公安机关也同样具有认定犯罪的权力和职责,否则就无法启动侦查、公诉等诉讼程序。而检察机关依据法律规定作出的酌定不起诉,因为只是对诉讼程序的终结,因而也不能被视同于“免予刑事处分”。正因为如此,被不起诉人在法律上不能被视为有罪的人。
所谓“法官保留原则”,是指“将特定的公法上的事项保留由法官行使,并且也仅法官始能使行的原则。”就现代刑事诉讼中的正当程序理念而言,任何对刑事被指控人的重要实体处分都必须遵守程序法定,交由法官做出[21]。但是,赋予检察官不起诉权是否侵犯了法官的审判权,实已无争论的必要,学界早有定论。而刑事和解制度下的不起诉,因其法律基础源于我国刑事诉讼法规定的检察机关酌定不起诉权制度,所以并未在实质上扩张检察官的权力。当然,如果检察官在适用刑事和解的过程中,同时充当主持人或调停人,确会产生角色上的冲突,并易诱发司法腐败。这也是部分研究者诟病检察机关适用刑事和解制度的主要理由之一。但笔者以为,通过适当的刑事和解模式的构建,如将我国的人民调解制度引入刑事和解的运作过程,完全可以避免这种情形的发生。

四、刑事和解与和谐社会
有研究者认为,在我国现实情况下,刑事和解制度更多的将只能以加害人补偿被害人经济损失为主要责任形式[22]。刑事和解制度在中国环境下将无法保有其极为看重的道德情感内核,不可避免地沦入单纯“以钱赎刑”的尴尬境地,使得刑事和解的现实利益仅为“加害人中的有钱人及被害人中的幸运者”而准备。因此,“从整体角度加以深入思考,刑事和解制度在我国的实施不仅无助于社会和谐,反而可能有损社会和谐。” [23]
如果真的出现这种后果,则引入刑事和解无异于“引狼入室”,因此有必要认真加以分析研究。
西方刑事和解制度的运作过程,注重加害人和被害人之间的情感交流,以忏悔和谅解为纠纷解决的主要前提,而并非仅仅着眼于经济赔偿。也唯其如此,才能真正体现刑事和解的制度特点,并最终实现愈合创伤、修复关系、恢复正义的刑事和解的核心价值目标。刑事和解因其价值追求契合了我国构建和谐社会的时代主题,而引起学界和司法界的高度关注。人们借助于各自对刑事和解概念的解读,通过对我国政治经济文化传统及现状的深度剖析,论证引入刑事和解的必要性和可行性,并尝试在理论及司法实践两个层面勾画出刑事和解的中国模式。我们注意到,在几乎所有关于刑事和解的表述、解读、论证和实践中,恢复正义、促进和谐都是被反复提及的关键词。恢复正义核心价值的任何缺失,都将使刑事和解变成一具没有灵魂的躯壳,因而也是难以想象的。