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广西壮族自治区实施《城市市容和环境卫生管理条例》办法

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广西壮族自治区实施《城市市容和环境卫生管理条例》办法

广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区实施《城市市容和环境卫生管理条例》办法
广西壮族自治区人民政府


《广西壮族自治区实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》已经1997年11月5日自治区人民政府第8次常务会议通过,现予发布施行。

第一章 总 则
第一条 为了加强城市市容和环境卫生管理,创造清洁、优美的城市工作和生活环境,保障人民身体健康,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据《城市市容和环境卫生管理条例》(以下简称《条例》),结合本自治区实际,制定本办法。
第二条 本办法所称城市,是指国家按行政建制设立的市和镇。
第三条 本自治区城市内的一切单位和个人都必须遵守本办法。
第四条 自治区人民政府建设行政主管部门负责本自治区行政区域内的城市市容和环境卫生管理工作;市、县人民政府建设行政主管部门(以下统称为市容环境卫生行政主管部门)负责本行政区域内的城市市容和环境卫生管理工作。但是,市、县人民政府设有独立的市容环境卫生行政
主管部门的,由该部门负责本行政区域内的城市市容和环境卫生管理工作。
第五条 城市人民政府应当采取措施实行环境卫生承包责任制,推行环境卫生有偿服务,深化环境卫生用工制度改革,改善其劳动条件和生活待遇。

第二章 城市市容管理
第六条 城市中的建筑物、构筑物、公共设施、环境卫生、公共场所、园林绿化、广告标志应当符合国家规定的城市容貌标准。设区的市、风景旅游城市、沿海开放城市,可以结合本地实际情况,制定严于国家规定的城市容貌标准;未设镇建制的独立工矿区可以参照国家规定的城市容
貌标准执行。
第七条 城市各有关主管部门应当加强对沿街市政公用、供电、通信、防空、交通、消防等设施的管理和维护,使其保持完好和整洁,与周围环境相协调。
第八条 城市人民政府规定的街道的临街建筑物、构筑物或者设施,应当按照城市容貌标准,定期粉刷、油饰和清洗;阳台及窗外不得堆放、吊挂有碍市容的物品;设置安全网的,安全网不得超出墙体。
第九条 任何单位和个人不得在城市建筑物、构筑物、设施及树木上乱涂、乱画、乱刻,不得随意张贴布告、通告、墙报、标语和海报等宣传品。在城市设置的户外广告、标志牌、标语牌、画廊、橱窗、牌匾、霓虹灯和灯箱等,应当用字规范,内容健康,外型美观,整洁完好。
大型户外广告牌的设置必须征得市容环境卫生行政主管部门同意后,按照有关规定办理审批手续。
第十条 城市主干道不得摆设摊点或者从事店外经营。确需在主干道以外的街道、路旁摆设摊点的,必须经市容环境卫生行政主管部门同意后,按照有关规定办理审批手续。
确定集贸市场、摊点群的设置地点,应当经市容环境卫生行政主管部门同意。
任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物品,搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要,在街道两侧和公共场地临时堆放物品,搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的,必须征得市容环境卫生行政主管部门同意后,按照有关规定办理审批手续。
第十一条 城市的工程施工单位,除执行《条例》的有关规定外,还应当遵守下列规定:
(一)临街工地现场不得搅拌混凝土等建筑材料;
(二)施工废水、泥浆必须经沉淀后方能排入下水管道,禁止废水、泥浆流溢;
(三)因施工导致道路路面破损的,应当及时修复。
第十二条 在城市道路行驶的车辆,应当保持车容整洁、美观,禁止车辆轮胎带泥进入城市道路,司乘人员不得沿途抛撒杂物。运载散体、流体物质的车辆,必须采取严实密封的防护设施,不得泄漏、遗撒。

第三章 城市环境卫生管理
第十三条 城市环境卫生的清扫保洁,垃圾、粪便的收集、清运,环境卫生设施的管理,应当符合国家规定的城市环境卫生标准。
第十四条 公共厕所、垃圾中转站、果皮箱、环境卫生专用车辆停车场、垃圾无害化处理场及其有关附属用房等环境卫生设施应当纳入城市规划,合理布局,符合方便群众、整洁卫生和有利于环境卫生作业等要求。
第十五条 城市有关部门和单位应当根据城市环境卫生专业规划和标准在下列公共场所、公共建筑物设置水冲式公共厕所:
(一)市区街道两侧;
(二)住宅小区;
(三)旅游景点、饭店、旅馆、商场、影剧院、图书馆、体育场(馆)、飞机场、港口、车站、停车场、医院、集贸市场;
(四)根据城市环境卫生专业规划应当设置公共厕所的其他公共场所、公共建筑物。
第十六条 公共厕所的建筑面积、形式应当与周围环境相协调;公共厕所的进出口处,应当设置明显的导向标志;化粪池应当设置在粪车能通行的地方。公共厕所的粪便未经处理不得直接排入下水道、雨水管、河道或者水沟内。有污水管的地区,应当排入污水管;没有污水管的地区,
应当建立化粪池等排放系统,经过三级化粪池处理达标后方可排入下水道、河道或者水沟内。
第十七条 公共厕所由市容环境卫生行政主管部门委托的城市环境卫生专业单位或者由公共厕所所有人、经营管理者进行建设、维修、保洁和管理。公共厕所必须符合城市环境卫生标准,应当随脏随扫,定期喷药消毒,保持清洁卫生、设施完好。
第十八条 独立设置的公共厕所竣工时,建设单位应当通知当地市容环境卫生行政主管部门或者其委托的城市环境卫生专业单位参加验收。凡验收不合格的,不得交付使用。
第十九条 经市容环境卫生行政主管部门核定,对达到一、二类以上标准的公共厕所,发给自治区人民政府建设行政主管部门统一制作的合格证书,并报自治区人民政府建设行政主管部门备案。取得公共厕所合格证书的公共厕所管理者可适当收费,具体收费办法由自治区人民政府另行
制定。
第二十条 建设单位在进行新区开发、旧区改造和建设大型公用建筑时,应当依照国家有关规定配套建设公共厕所和生活废弃物的清扫、收集、运输和处理等环境卫生设施,并与主体工程同时设计、同时施工、同时验收。工程验收时,应当有市容环境卫生行政主管部门参加。环境卫生
设施未经验收或者验收不合格的,建设工程不得交付使用。
第二十一条 一切单位和个人不得非法占用经城市人民政府批准的环境卫生设施的规划用地或者改变其使用性质。确因特殊原因需要改变其使用性质的,必须征求市容环境卫生行政主管部门意见,报城市规划行政主管部门批准,并办理用地审批手续后,方可改作它用。
第二十二条 一切单位和个人不得侵占、损坏和擅自拆迁、封闭环境卫生设施或者改变其使用性质。因建设需要拆迁的,建设单位必须事先提出拆迁方案,报市容环境卫生行政主管部门批准,并由建设单位按先建后拆、拆一还一的原则,重建环境卫生设施。
第二十三条 城市环境卫生的清扫保洁,实行统一领导,分区、分部门负责制,具体办法按下列规定执行:
(一)城市的主要街道、广场、道路、立交桥、过街天桥、地下过街通道的环境卫生,由城市环境卫生专业单位负责清扫保洁;
(二)居住区、街巷等地方的环境卫生,由街道办事处负责组织专人清扫保洁;
(三)机关、团体、部队、企业事业单位除负责本单位内部的清扫保洁外,还应当负责清扫保洁当地市容环境卫生行政主管部门划定的卫生责任区;
(四)飞机场、车站、港口、影剧院、博物馆、纪念馆、展览馆、体育场(馆)、停车场和公园等公共场所的环境卫生,由经营管理单位负责清扫保洁;
(五)各类贸易市场(含露天、季节性、临时性贸易市场)的环境卫生,由主办单位负责组织清扫保洁;各种商业摊点,由经营者自行清扫保洁;
(六)城市各类开发区的环境卫生,由其主管单位负责清扫保洁;
(七)城市港口客货码头作业范围内的水面,由港口客货码头经营单位责成作业者清理保洁;在市区水域行驶或者停泊的各类船舶上的垃圾、粪便,由船舶所有人或者经营人依照规定处理;
(八)建筑工地的环境卫生,由施工单位负责清扫保洁;
(九)居民个人因装修、改建、新建房屋等产生的建筑垃圾,由居民个人负责清运。
第二十四条 市容环境卫生行政主管部门对生活废弃物(包括建筑垃圾)的收集、运输和处理实行统一监督管理。
一切单位和个人,都应当依照市容环境卫生行政主管部门规定的时间、地点和方式倾倒、清运垃圾、粪便。自行清运有困难的,可委托城市环境卫生专业单位代为清运处理。
第二十五条 除由城市环境卫生专业单位负责清扫保洁外的其他城市环境卫生实行社会化有偿服务。凡委托城市环境卫生专业单位清扫保洁、收集、运输和处理废弃物的,应当支付服务费。具体收费办法由自治区人民政府另行制定。
第二十六条 凡从事城市环境卫生有偿服务活动的单位和个人,必须征得市容环境卫生行政主管部门同意后,方可从事有偿服务活动。
第二十七条 医院、疗养院、屠宰场、生物制品厂等单位产生的废弃物必须依照有关规定处理,不得将其混入生活垃圾中或者任意排放遗弃,污染环境。
第二十八条 一切单位和个人必须遵守下列规定:
(一)不得随地吐痰、便溺和乱扔瓜果皮核、烟头、纸屑、食品包装等废弃物;
(二)不得乱倒垃圾、渣土、粪便、污水;
(三)不得从楼上向地面或者从车内向车外抛撒各种废弃物;
(四)不得在城市道路上冲洗车辆;
(五)不得在城市道路上筛选、堆放或者晾晒建筑材料、谷物和其他杂物;
(六)不得将固体废弃物丢进下水道和厕所管道;
(七)不得在城市道路、绿地、广场、垃圾收集器内焚烧各种废弃物;
(八)不得在街道上从事家禽家畜屠宰、肉类和水产品加工等影响环境卫生的活动;
(九)不得将门前垃圾扫入道路、下水道;
(十)不得在道路两旁堆积清掏出的下水道污泥;
(十一)不得有损害市容和环境卫生的其他行为。
第二十九条 按国家行政建制设立的市的市区内不得饲养鸡、鸭、鹅、兔、猪、羊等家禽家畜。因教学、科研、医用和其他特殊业务需要饲养的,必须经市容环境卫生行政主管部门批准。

第四章 法律责任
第三十条 违反本办法规定,有下列行为之一者,由市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位责令其纠正违法行为,采取补救措施,可以并处警告或者按下列规定处以罚款:
(一)违反本办法第八条规定的,处以20元以下的罚款;
(二)违反本办法第九条第一款规定的,处以100元以下的罚款;
(三)违反本办法第十一条规定的,处以200元以上2000元以下的罚款;
(四)违反本办法第十二条规定的,处以被污染道路面积每平方米15元以上40元以下的罚款,但最高罚款不得超过10000元;
(五)违反本办法第二十三条、第二十四条规定,不履行卫生责任区清扫保洁义务或者不按规定清运、处理垃圾和粪便的,处以10元以上500元以下的罚款;
(六)违反本办法第二十六条规定的,处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款;
(七)违反本办法第二十七条规定的,处以200元以上1000元以下的罚款;
(八)违反本办法第二十八条规定的,处以10元以上500元以下的罚款。
第三十一条 违反本办法规定,有下列行为之一者,由市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位责令其停止违法行为,限期清理、拆除或者采取其他补救措施,并可按下列规定处以罚款:
(一)违反本办法第九条第二款规定的,处以100元以上2000元以下的罚款;
(二)违反本办法第十条第三款规定的,处以被占道面积每平方米10元以上30元以下的罚款,但最高罚款不得超过10000元;
(三)违反本办法第二十二条规定,未经批准擅自拆除、封闭环境卫生设施或者改变其使用性质以及未按批准的拆迁方案进行拆迁的,处以该设施建设费用30%以下的罚款,但最高罚款不得超过10000元。
第三十二条 违反本办法第十条第一款规定的,由市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门责令其限期清理、拆除;逾期不清理、拆除的,经县级以上人民政府批准,由市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制清理、拆除,并可处以200元以上2
000元以下的罚款。
违反本办法第十条第二款规定的,由市容环境卫生行政主管部门责令其限期改正。逾期不改正的,处以100元以上1000元以下的罚款。
第三十三条 违反本办法第十八条、第二十条规定,公共厕所或者建设工程未经验收或者验收不合格交付使用的,由市容环境卫生行政主管部门责令其停止使用、限期申请验收。逾期不申请验收的,处以1000元以上5000元以下的罚款。
第三十四条 违反本办法第二十一条规定的,按照有关法律、法规的规定处理。
第三十五条 违反本办法第二十九条规定的,由市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位责令其限期处理,逾期不处理的予以没收,并可处以30元以上500元以下的罚款。
第三十六条 凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物、构筑物或者设施,由市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门,责令有关单位或者个人限期改造或者拆除;逾期未改造或者拆除的,经县级以上人民政府批准,由市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政
主管部门组织强制拆除,并可处以1000元以上10000元以下的罚款。
第三十七条 侵占、损坏城市各类环境卫生设施及其附属设施的,市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位除责令其恢复原状外,可以并处100元以上10000元以下的罚款。盗窃、损坏各类环境卫生设施及其附属设施,应当给予治安管理处罚的,依照《中华人民共和国治安
管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第五章 附 则
第三十九条 未设镇建制的独立工矿区、国有林场、农场等城市型居民区的市容和环境卫生管理,可参照本办法执行。
第四十条 本办法自一九九八年一月一日起施行。



1997年11月17日
不必严格区分法条竞合与想象竞合
大竞合论之提倡

关键词: 法条竞合;想象竞合;罪刑相适应;大竞合论;从一重处罚
内容提要: 理论上的“特别法绝对优先派”认为,对于特别关系的法条竞合必须捍卫“特别法优于普通法”原则,而想象竞合的适用原则是“从一重处断”,故主张严格区分法条竞合与想象竞合;殊不知,构成要件间的关系是归入法条竞合还是想象竞合,最终都是为了寻求一个合理的犯罪宣告与刑罚;我国不存在类似国外刑法中所公认的具有减轻根据的特别法条,故无需严格区分法条竞合与想象竞合,而应提倡一种大竞合论,只要构成要件间存在“竞合”关系,从一重处罚即可;大竞合论不仅有助于实现罪刑相适应原则,而且有助于处理所谓罪名之间的界限问题,还有助于克服所谓的立法缺陷。


 一、目的困惑症:区分法条竞合与想象竞合的目的追问

  “在我国刑法学中,犯罪竞合论的很多问题并未得到充分展开,现有的研究也充斥着混乱。”{1}其中,“法条竞合理论是刑法理论中最为混乱的理论之一”。{2}“在想象竞合的讨论中,最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分。”{3}有学者坦率地承认,“法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准,是刑法理论尚未完全解决的问题。”{4}个别学者甚至直言不讳地指出,“许多学者投入大量精力,试图对这一问题做出令人满意的解答,至今未能如愿。关于如何区分二者的争论之激烈、观点之多样,在刑法学王国中蔚为大观。不断推出的观点学说一方面繁荣了刑法学理论,另一方面也让相关理论与司法实务陷入了混乱。相同的犯罪情形,一些人视为法条竞合,另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异,已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻,也伤及刑事司法的权威。”{5}例如,关于招摇撞骗罪与诈骗罪之间的关系,有学者认为是法条竞合,有学者却认为系想象竞合,但无论是法条竞合论者,还是想象竞合论者,都不能容忍对于冒充“党和国家高级领导人”骗取数亿元财物的行为仅以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑(招摇撞骗罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑),于是,即便是法条竞合论者也承认这种情况下应适用“重法优于轻法”原则,从而与奉行“从一重处断”原则的想象竞合论者殊途同归,最终均以诈骗罪定罪最重可判处无期徒刑。

  笔者注意到,无论是“特别法优于普通法”原则的坚决捍卫者,还是主张即便是在特别关系法条竞合的场合也允许补充适用“重法优于轻法”原则的学者,都坚持严格区分法条竞合与想象竞合,因为两者的适用原则截然不同:法条竞合适用原则是“特别法优于普通法”(就特别关系的法条竞合而言),而想象竞合的适用原则是“从一重处断”;但是,主张可以补充适用“重法优于轻法”原则的学者,为了忠于《刑法》第233条、234条、235条、266条及第397条后段“本法另有规定的,依照规定”,总是有意无意地将一行为所触犯的数罪名间的关系解读为想象竞合,从而“名正言顺”地适用“重法优于轻法”,如将招摇撞骗罪与诈骗罪、妨害公务罪与故意伤害罪等均理解为想象竞合关系。

  综观林林总总的竞合论观点,实质性分歧仅在于两点:一是在所谓特别关系的法条竞合场合,当特别法轻于普通法时,是绝对坚持适用“特别法优于普通法”原则,还是允许补充适用“重法优于轻法”?例如保险诈骗罪与诈骗罪、医疗事故罪与过失致人死亡。二是由于立法尤其是司法解释的规定,导致本来法定刑相对较重的特别法条的定罪起点数额反而远远高于普通诈骗罪(如诈骗罪定罪起点数额为三千元,而特殊诈骗罪的定罪数额起点通常是五千元、一万元乃至十万元),当特别诈骗行为的数额未达特殊诈骗罪定罪起点标准但达到了普通诈骗罪定罪标准时,能否转而适用普通诈骗罪定罪处刑?其实,还有一个被大家所忽视的问题:不但特殊诈骗罪数额起点通常远高于诈骗罪,而且由于“水涨船高”导致数额巨大、数额特别巨大的数额相应地也远高于诈骗罪,那么未达特殊诈骗罪数额巨大但达到了诈骗罪数额巨大,或者未达特殊诈骗罪数额特别巨大但达到了诈骗罪数额特别巨大,能否以诈骗罪定罪处罚?

  仅为了解决上述争议,刑法学界投入了如此之多的精力和资源研究法条竞合与想象竞合的区分标准、法条竞合的类型划分以及法条竞合的适用原则,应该说,这在其他国家是极为罕见的。{6}为适应建设“低碳社会”的要求,我们必须转换思维。“方向比努力重要”。我们应该思考,严格区分法条竞合与想象竞合,划分法条竞合的类型,以及确定法条竞合的适用原则,最终目的是为了什么?其实说到底,“竞合问题所关心的是在寻求一个适度的犯罪宣告及刑罚,换句话说,是在寻找一个合乎比例原则的评价方式。评价行为,不是越多越好,也不是越少越好,而是合乎目的性的考量为最好……一行为侵害一法益而触犯数罪名,不应双重评价,否则是评价过剩。相反的,行为侵害数法益,或是行为人为数行为,则应为双重评价,否则属于评价不足。”{7}若承认定罪量刑的目的,就在于对违法性及有责性事实进行全面评价,从而宣告一个罪刑相适应的刑罚,我们还有必要纠缠于法条竞合与想象竞合的严格区分么?

  笔者认为,中国式的竞合论主要应解决以下问题:①在特别关系的法条竞合场合,若特别法明显轻于普通法,应否绝对坚守“特别法优于普通法”而拒绝“重法优于轻法”原则的补充适用?②在数额未达司法解释所规定的特别法定罪起点而超过了普通法数额起点时,能否以普通法定罪处罚?③在数额同时达到了特别法与普通法数额标准,但按照普通法处刑可能更重时,能否以普通法定罪处罚?④刑法分则五个条文中的“本法另有规定的,依照规定”是表明了特别法优于普通法的法条竞合适用原则,抑或是一种明示的补充关系的规定,还是根本就属一种随意立法而可视而不见的规定?⑤刑法分则构成要件(罪名)间存在大量的竞合现象,是必须归入法条竞合与想象竞合中的一种,从而严格适用相关原则,抑或应当承认一种大竞合概念(包括法条竞合与想象竞合,不包括实质竞合即数罪并罚的情形),除特殊情形外,一概适用重法优于轻法原则处理?

  二、竞合的前提:构成要件(犯罪)间多为竞合关系而非互斥关系

  “所谓竞合,德文是konkurrenz,是竞争的意思。因此,不管是实质竞合、想象竞合或法条竞合,如果没有两个以上的该当犯罪构成要件,就不会有所谓的竞争与竞合。”{8}行为人实施一个行为,无论如何难以同时符合盗窃罪与强奸罪的构成要件,因而盗窃罪与强奸罪之间永远无法“竞合”,这说明成立法条竞合与想象竞合之前提的“一个行为”,必须能成为所竞合的数罪名构成要件的共同要素,所竞合的构成要件间必须具有一定的共通性。为此,我们必须探讨刑法分则中的构成要件之间的关系。

  德国学者贝林提出了排他、中立与特别三种关系。{9}另一位德国学者库拉克在分析可能产生法条竞合的各种情况之后,发现阐述法条竞合问题,根本上应从构成要件对于评价课题的规范关系着手,认为唯有分析出构成要件彼此的关系,才能对法条竞合概念加以厘清,为此提出构成要件间可能存在异质、同一、包摄、交叉四种关系。{10}

  我国台湾地区学者柯耀程教授指出构成要件间可能存在三种关系:异质关系、交集关系与内涵关系。具体言之,如果构成要件彼此所规定的核心要件(行为要件)有所不同,且行为要件中的单元要素完全互异,则所产生之构成要件关系,必然为异质关系,简单地说,构成要件中,作为评价客体的行为要素完全不同者,其彼此间必然属于异质关系。例如杀人与窃盗,伪造文书与强奸,其中杀人行为与窃盗行为、伪造文书与强奸行为的内容,完全不同,所形成之构成要件,在本质上,全然互异。从而,如有数异质关系之构成要件被该当时,则必定具有数个行为存在,其所产生之竞合关系,应为实质竞合(即应数罪并罚)。在不同的构成要件类型中,一个构成要件所含的行为要件的内涵,亦可以在其他构成要件行为内涵中,发现共同的行为要素,虽然行为型态有所差异,然而行为要素的单元概念却具有重叠的情况,此时构成要件彼此间,乃形成交集关系。例如,抢夺与窃盗。在构成要件的体系中,多数的构成要件关系,属于此种交集关系。诸如伤害行为与强盗行为,或伤害行为与剥夺他人行动自由行为,甚而与毁损行为,在“暴力的使用”的概念下,亦属交集关系。此外,在构成要件中,亦有评价客体的规定相同,但行为的客观情状不同者,其所形成的关系,仍旧应为交集关系,如基于义愤杀人与生母杀婴间之关系,其重叠部分为基本的杀人行为,所不同者,则在行为情状的差异。此种交集关系,势必无由以一行为同时该当,故亦无从成立假性竞合(即法条竞合)问题,所判断者,仅在该当哪一个构成要件问题而已。一个构成要件所规定的内容,必然成为另一个构成要件内容的一部分,亦即一构成要件系包含在另一个构成要件之中,而形成所谓“内含关系”。内含关系的,在同一评价客体的前提下,必定仅发生在以下三种情况:①构成要件对于评价客体作升层的规定,例如伤害→重伤害→杀人的规定,此种升层构成要件具有行为及法益侵害的升层关系,低阶的构成要件内容必然包含于高阶构成要件之中,否则将产生高阶构成要件“未遂”认定的难题。②加重结果规定之于基本构成要件。③非独立变体构成要件与基本构成要件之关系,如加重窃盗罪与普通窃盗罪,激于义愤杀人之构成要件与普通杀人罪之构成要件,略诱罪之构成要件与剥夺他人行动自由罪之构成要件。总之,构成要件彼此间如立于“异质关系”或“交集关系”时,必然不生“假性竞合”(即法条竞合)问题,而仅能依情况适用“实质竞合”或“想象竞合”;反之,如构成要件彼此间,系立于“内含关系”,则方有“假性竞合”的可能性存在。{11}

  认为处于异质关系的构成要件间不可能形成法条竞合和想象竞合,可能略显武断。例如,杀人罪与盗窃罪构成要件间虽然通常“井水不犯河水”,但假定行为人明知救生丸对于心脏病人的意义而故意盗走救生丸,致他人心脏病发作时无药可救而死亡的,显然,盗走救生丸(假定救生丸价值不菲)的行为同时符合了盗窃罪与故意杀人罪的构成要件,同样,假如有意毁坏他人救生丸的,则会同时符合故意毁坏财物罪与杀人罪构成要件。之所以杀人罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪之间可能形成竞合,原因在于只要具有类型性地致人死亡危险性的行为,都可谓杀人行为,而盗窃、毁坏救生丸的行为也能致人死亡,故而“行为”成为了构成要件间的共通性要素。至于所谓处于交集关系的构成要件间更是可能形成竞合。例如,抢劫罪与伤害罪,杀害尊亲属罪与激愤杀人罪,完全可能形成竞合,至于应归入法条竞合还是想象竞合,则是另外要讨论的问题。

  我国学者张明楷教授认为,刑法规定的具体犯罪类型之间的关系(并非均为法条竞合关系)主要存在如下情形:①排他关系(或对立关系、异质关系)。即肯定行为成立甲罪,就必然否定行为成立乙罪;反之亦然。如盗窃与侵占。②同一关系。符合甲罪构成要件的行为,必然同时符合乙罪的构成要件;反之亦然。显然,这意味着两个法条规定的犯罪类型完全相同,因而一般不可能存在于同一刑法体系内,但可能存在于国际刑法中。③中立关系。即肯定行为成立甲罪时,既可能肯定也可能否定行为成立乙罪。换言之,两个犯罪类型原本不同,但既不是对立关系,也不是并存关系,二者的联系取决于案件事实。如故意毁坏财物罪与故意伤害罪、盗窃罪与故意杀人罪的关系。④交叉关系。即甲犯罪类型中的一部分属于乙犯罪类型,但甲犯罪类型中的另一部分并不属于乙犯罪类型;反之亦然。如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪与非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪的关系。⑤特别关系。肯定行为成立此罪,就必然肯定行为同时成立彼罪。如合同诈骗罪与诈骗罪的关系。⑥补充关系。为了避免基本法条对法益保护的疏漏,有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素,或者少于、低于基本法条的要求,或者存在消极要素的规定。如《日本刑法》第110条与第108条及第109条所规定的放火罪,我国《刑法》第153条走私普通货物、物品罪与走私特殊对象的犯罪。{12}

  笔者认为,构成要件间可能存在异质关系、对立关系、中立关系、交叉关系、包容关系。

  所谓异质关系,不仅法益根本不同,而且行为也不可能成为共通性要素。例如,盗窃罪与强奸罪,不可能实施一个行为而同时符合两罪的构成要件形成法条竞合或者想象竞合。存在异质关系的法条是极少数。或许有人会想到非法拘禁罪与盗窃罪之间也属于异质关系,但是,假如行为人将在孤岛上生活的、仅依赖一叶孤舟往返于孤岛与大陆之间的人的孤舟盗走,导致“鲁滨逊”被困于孤岛上数月(最后被人搭救),不可否认,盗窃孤舟的行为同时符合了盗窃罪与非法拘禁罪的构成要件。所以,我们不应轻易得出某两个犯罪构成要件之间系异质关系而永远无法竞合的结论。

  所谓对立关系,是指构成要件间处于非此即彼、非彼即此的关系。例如,盗窃与侵占,侵害他人占有下的财物只能成立盗窃罪(将盗窃罪看作是兜底性的取得罪),而不可能成立侵占罪,相反,侵害自己占有或脱离占有下的财物的,只能成立侵占罪,而不可能成立盗窃罪。 又如,基于他人的“自愿”取得财物的,只能是诈骗罪,而不可能是盗窃罪,因为不能认为被害人交付财物既是“自愿”的又是不“自愿”的,被害人既有处分意思又没有处分意思。也就是说,处分行为(意思)的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键性要素,所以盗窃罪与诈骗罪之间不可能存在竞合关系。{13}有学者指出,《刑法》第151条、152条与第347条规定了各种走私罪,第153条规定:“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:……。”该规定属于明示的补充规定。只要走私行为符合第151条、152条与第347条的规定,就不得依照第153条论处,而且不以符合第153条的偷逃应缴税额为前提。{14}该学者把走私普通货物、物品罪法条与特殊对象的走私罪法条看作是补充关系。笔者认为,应该理解为一种对立关系。因为第151条、152条与第347条规制的对象分别是武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、黄金、白银、其他贵重金属{15}、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品等,属于国家禁止进出口的物品,不存在偷逃应缴税额的问题,而第153条走私普通货物、物品罪的对象是国家限制进出口、依法缴纳关税即可进出口的货物、物品,一种货物、物品不可能既属于禁止进出口又属于限制进出口,或者既属于应缴纳关税又属于不应缴纳关税的货物、物品,故走私普通货物、物品罪与特殊对象的走私罪之间是一种对立关系。

  所谓中立关系,是指构成要件间既不呈现非此即彼的对立关系,也非毫无关系的异质状态,而是呈现出一种“平行线”状态,但通过某个特殊的行为能够“激活”两个构成要件而发生交汇、竞合,这种竞合通常应归入想象竞合。例如,盗窃罪与故意杀人罪由于保护的法益迥异,通常不会“交汇”,但盗窃心脏病人价值不菲的救生丸致其死亡的则同时触犯了盗窃罪与故意杀人罪。又如,故意毁坏财物罪与杀人罪通常也毫无干系,但故意毁坏他人的救生丸致人死亡,以及朝站在古董前的人开枪既导致人死亡,又致人古董严重毁坏的,则无疑同时符合了故意毁坏财物罪与故意杀人罪构成要件。再如,非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪本来也“老死不相往来”,但当行为人侵入医院的计算机信息系统后篡改病人的处方致病人死亡的,显然也同时触犯了非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪而形成想象竞合。

  所谓交叉关系,是指一个犯罪构成要件的一部分会成为另一个犯罪构成要件的一部分。例如,招摇撞骗罪构成要件中骗取财物的部分会成为诈骗罪构成要件的一部分,从而发生竞合,是法条竞合还是想象竞合并不是重要的问题,最终都是从一重处罚。又如,交通肇事罪构成要件中致人死亡部分会成为过失致人死亡罪构成要件的一部分而产生竞合,理论上囿于第233条“本法另有规定的,依照规定”,认为只能以所谓的全面法、整体法或者复杂法交通肇事罪定罪处罚。再如,理论通说认为盗伐林木罪、盗窃枪支、危险物质罪与盗窃罪之间是一种特别法与普通法的法条竞合关系。其实,盗窃罪作为一种财产罪,为了与故意毁坏财物罪以及不可罚的使用盗窃相区分,“非法占有目的”(包括排除意思与利用意思)是盗窃罪必须具备的不成文的构成要件要素。但盗伐林木罪保护的主要法益是具有生态功能的林木资源,即便行为人出于报复的目的将他人所有的林木全部伐倒而不取走的,虽没有利用的意思而缺乏非法占有的目的,但因为已经侵害盗伐林木罪所保护的主要法益,而能成立盗伐林木罪的既遂。另外,派出所民警出于陷害的目的将派出所所长所保管的枪支偷出后加以隐匿,或者单位职工出于报复领导的目的将本单位的放射性仪器偷出后丢弃在河里,由于已经侵害了盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪所要保护的主要法益—公共安全,故也成立盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪的既遂。这说明,盗伐林木罪、盗窃枪支罪与盗窃危险物质罪不仅具有取得型犯罪构成要件的功能,还包括了毁弃型犯罪构成要件的功效(因为通说认为隐匿是毁坏财物的一种情形)。所以,盗窃罪与盗伐林木罪、盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪等特殊类型的盗窃罪之间也只是一种交叉关系,而不是后述的包容关系(特别关系)。还如,理论上可能认为,故意毁坏财物罪与故意损毁文物罪构成要件间也是一种特别关系的法条竞合。其实,由于故意损毁文物罪旨在保护文物的完整性,虽然隐匿可以成为故意毁坏财物罪的一种表现形式,但隐匿文物而不损毁的, 不可能构成故意损毁文物罪,所以故意损毁文物罪与故意毁坏财物罪之间也只是一种交叉关系。

  所谓包容关系,是指A罪构成要件(比如包括a、 b、 c三个要素)是B罪构成要件(比如包括a、 b、 c、d、e五个要素)的一部分,触犯A罪构成要件的,必然触犯B罪的构成要件。理论上公认金融诈骗罪(信用证诈骗罪构成要件表述中并没有要求“数额较大”,其与诈骗罪之间或许只是一种交叉关系)、合同诈骗罪、骗取出口退税罪与诈骗罪构成要件间是一种包容关系的法条竞合,因为行为符合上述特殊诈骗罪构成要件的,也同时符合了诈骗罪构成要件。

  理论上关于法条竞合与想象竞合的区分以及法条竞合的适用原则,难点就在包容关系的处理上。一派认为,包容关系的构成要件间属于特别关系的法条竞合,必须捍卫“特别法优于普通法”的“铁则”,坚决摒弃“功利主义”的“重法优于轻法”的适用原则;即便特别法条法定刑轻于普通法,也只能以特别法条定罪处罚,数额未达特别法条定罪起点标准,即使远超过普通法条的定罪起点数额,也只能宣告无罪。{16}另一派主张,在特别关系的法条竞合的场合,虽然原则上应坚持特别法优于普通法的原则,但导致适用的结果明显罪刑不相适应时,允许补充适用“重法优于轻法”原则;在未达特别法条定罪数额标准但达到了普通法条标准时,可以而且应该转而适用普通法条定罪处罚;{17}为绕过“本法另有规定的,依照规定”的限制,很多时候可以将行为所触犯的数罪名构成要件间的关系看成是想象竞合而不是法条竞合,从而“理直气壮”地“从一重处罚”,以实现罪刑相适应。{18}

  三、人为复杂化:眼花缭乱的法条竞合类型辨正

  虽然各国刑法理论普遍承认法条竞合(德国通常称法条单一),但关于法条竞合如何分类,即包括哪些类型,则可为五花八门,令人有眼花缭乱之感。我们不要忘了,对概念进行类型化研究的目的是为了更好地适用,不应为了显示自己很“学术”,而“直接故意”地“把简单的问题复杂化”,让实务部门望而生畏、无所适从。

  国外刑法理论通常将法条竞合分为特别关系、补充关系、吸收关系及择一关系四种类型。所谓特别关系,是指相竞合的两个以上的法条之间存在一般法和特别法的关系的场合。这种场合下,适用相当于特别法的法条。特别关系的基本特征是,某个法条(特别法条)在另一法条(普通法条)规定的基础上增加了特别要素。“在特别关系的场合,存在从属关系这种逻辑上的依存关系。因为符合特别犯罪的构成要件的所有行为,都必然同时符合一般犯罪的构成要件,但反过来就不妥当了。”{19}国外理论和判例公认的特别关系罪名有:保护责任人遗弃罪与遗弃罪,杀人尊亲属罪、谋杀罪、义愤杀人罪、同意杀人罪、生母杀婴罪与普通杀人罪,业务过失致死罪与过失致死罪,公司法上的特别背信罪与背信罪,业务侵占罪与普通侵占罪,特殊暴行罪与暴行罪,特殊盗窃罪与盗窃罪等。{20}

中华人民共和国政府和巴西联邦共和国政府关于在防治严重流行病药物领域的科技合作协定

中国政府 巴西政府


中华人民共和国政府和巴西联邦共和国政府关于在防治严重流行病药物领域的科技合作协定


(签订日期1988年7月6日 生效日期1988年7月6日)
  中华人民共和国政府和巴西联邦共和国政府(以下简称“双方”)
  认识到在医药领域的科技合作的重要性,根据一九八二年三月二十五日签订的中华人民共和国政府和巴西联邦共和国政府科技合作协定第二条的规定,并考虑到一九八四年五月二十九日科技合作协定补充协议第一条所确定的科技合作的优先领域,达成协议如下:

  第一条 双方同意通过相互谅解促进实施在防治广泛流行疾病的药物研究开发领域的科技合作。

  第二条 合作将通过下列方式进行:
  一、互派科学家和代表团;
  二、对植物有效成份的替代来源进行联合研究和开发;
  三、对药物的生产流程进行研究开发;
  四、对现有疗效突出的药物的临床验证、应用及为销售目的的注册进行合作;
  五、双方同意的其他科技合作方式。

  第三条 中方指定国家医药管理局为本协定的协调单位,执行单位适时予以明确。巴方指定卫生部为本协定的协调单位,奥斯瓦尔多·克鲁斯基金会、药品总公司和公共卫生运动局为执行单位。

  第四条
  一、为对本协定的有关活动进行确定、规划和估价,第三条所述协调单位将指定代表组成联合工作小组,该小组将轮流在中华人民共和国和巴西联邦共和国举行会议。工作小组会议日期及有关事宜将通过外交途径商定。
  二、本条第一款所述联合工作小组的活动将向根据一九八二年三月二十五日签订的科技合作协定设立的中巴科技混委会报告。

  第五条 合作成果由双方共享,如涉及知识产权保护问题时,应符合各自国内的法律和法规以及双方均参加的有关国际公约。

  第六条 合作成果的应用和观察疗效的方式应由双方共同商定。

  第七条
  一、本协定自签字之日起生效。
  二、本协定有效期为五年,除非一方在期满前至少提前六个月通过外交途径将其终止本协定的决定通知另一方,否则本协定将自动延长五年,并依此法顺延。
  三、本协定可由双方商谈并通过互换外交照会进行修改。
  四、本协定的终止不影响其正在执行项目的完成,双方另有协议的除外。
  本协定于一九八八年七月六日在北京签订,一式两份,每份都用中文和葡萄牙文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国政府          巴西联邦共和国政府
    代   表              代   表
     钱其琛             阿布雷乌·索德雷
    (签字)               (签字)